1997年修訂刑法在某種意義上說可謂壹次典型的法典編纂，徇私舞弊罪即是壹個例證。在刑法修訂之前徇私舞弊罪的內容被分別規定在數量眾多的單行刑法和附屬刑法中而略顯零亂，因而最高人民檢察院曾於1996年6月4日頒布了《關於辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若幹問題的解釋》，以將這些零亂的內容匯集起來。1997年刑法對徇私舞弊罪的立法編纂采取的是取消徇私舞弊罪罪名，簡單地將原先規定的因徇私舞弊而發生的各種瀆職犯罪行為分別規定為不同罪名的做法。這些罪名大多是將徇私或者徇私舞弊作為其必要構成要件的，而並非有學者所言“它們都把徇私舞弊作為犯罪的構成要件”。① 其實，在涉及徇私的罪名中，有兩個條款即刑法第168條第3款和397條第2款是將徇私舞弊分別作為國有公司、企業、事業單位人員失職罪與國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪，濫用職權罪與玩忽職守罪的加重處罰情節予以規定的。這種立法在筆者看來，是考慮到這些罪名當然不可能列舉窮盡，可能還有許多具體的徇私舞弊犯罪被遺漏，對那些未予規定的徇私舞弊犯罪行為即可以適用刑法這兩個條款的規定。
基於這種立法，我國現行刑法中“徇私”壹詞出現的頻率就非常之高，直接涉及徇私或者徇私舞弊的罪名壹***有20個之多。既然涉及到徇私，當然與職務行為有關，與職務無關的行為很難想像能夠有徇私的可能，因而這些罪名均屬於瀆職型犯罪，② 除了國有公司、企業、事業單位人員失職罪與國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪，徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪，接送不合格兵員罪之外，其他罪名均屬於國家機關工作人員瀆職型犯罪。這種立法在壹定程度上表明我國立法者已經充分意識到，在現實社會中公權力的某種程度地濫用或者疏於行使（即失職或者說玩忽職守）與徇私存在密切的關聯，而且具有了相當的社會危害性。③ 鑒於徇私壹詞在我國刑法中出現的頻率與所涉及的罪名，而刑法條文中又沒有明確界定其內涵，因而“徇私”的如何理解與認定，對於相關瀆職犯罪的準確定罪和量刑就具有相當重要的意義。筆者擬對“徇私”壹詞的內涵及其理論紛爭進行梳理，以求正本清源，而使司法實踐中處理這類問題時有所裨益。
壹、徇私的詞源之義
對“徇私”壹詞的理解，我們必須從該詞的辭源意義著手。漢語中的“徇”壹字，含義比較明確豐富，按照《辭海》的解釋，有三種含義：（1）曲從，偏私；（2）環繞；（3）通“殉”，以身從物；④ 《現代漢語詞典》對“徇”的解釋與《辭海》類似，也為三種含義：（1）依從，曲從：徇私；（2）對眾宣示；（3）通“殉”之“因為維護某種事物或追求某種理想而犧牲自己的生命”之義；⑤ 而按照《辭源》的解釋，“徇”壹字則有八種含義之多：（1）向眾宣示；（2）奪取；（3）迅疾：徇通；（4）為達到某種目的而獻身。通“殉”；（5）巡行；（6）使；（7）環繞；（8）順從、曲從。⑥ 但無論這些工具書對“徇”的含義做出怎樣不同的解釋，它們在對“徇私”壹詞中“徇”卻是無壹例外地將其解釋為“曲從、順從或者是偏私”之義，如《辭源》認為“徇私：猶言營私。徇，曲從。”⑦ 《辭海》也將“徇私”解釋為“曲從私情”。⑧ 《現代漢語詞典》對“徇私”的解釋則更為口語化：“為了私情而做不合法的事。”⑨ 也就是說，“徇私”中的“徇”字只能作曲從、順從或者偏私理解。
在漢語中，“私”壹字涵義同樣極為豐富，《辭海》中“私”有9種含義：（1）個人的，自己的；（2）利己；（3）偏愛；（4）秘密，不公開；（5）指日常衣服；（6）男女陰部；（7）小便；（8）古時女子稱姊妹之夫為私；（9）姓。 ⑩ 《辭源》中同樣對“私”字有9種解釋：（1）凡屬於壹己者皆曰私，對“公”而言；（2）指家臣；（3）私下，指退居獨處的生活；（4）私自；（5）隱秘，暗中活動之事；（6）發生不正當的男女關系；（7）偏愛；（8）溲溺，小便；（9）生殖器。(11) 只是《現代漢語詞典》將“私”解釋地比較簡單：（1）屬於個人的或為了個人的（跟“公”相對）；（2）自私；（3）暗地裏，私下；（4）秘密而不合法的。(12) 但也大體將“私”的基本內涵揭示得比較充分。因為“徇”的含義已經確定為曲從、順從或者偏私之義，所以當“私”與“徇”壹起構成“徇私”壹詞之時，其含義就必須有所限制，而能夠與“徇”之義相接，這樣，就不能取“私”之“日常衣服”、“男女陰部”等義。因此，從詞源中有刑法意義講，“徇私”的含義就只可能被理解為曲從、順從“個人的，自己的”、“利己、自私”、“秘密（包括合法與不合法的）”或者曲從、順從自己的或個人的某種利益選擇或者偏愛。也就是說，徇私在刑法中的意義，即為謀私，其追求私利的目的性非常明確，只是謀私的手段可以多種多樣，但這種私利的內容非常廣泛，不僅包括財物，還包括各種非財產性不正當利益。當然謀求私利的目的之達到還必須相隨行為人相應職責的背離，如果不是通過背棄自己相應職責而謀求私利，也就是說沒有相應的濫用職權或者玩忽職守行為而謀求私利的，即不屬於這裏的徇私。從詞源上弄清了徇私的含義，並不等於說對徇私的理解就不再存在疑問。事實上，司法實踐與理論上對刑法中的徇私是否包括徇情，以及徇單位之私是否包括於徇私之義中，仍然眾說紛紜，可謂見仁見智，仍需要進壹步探討。
二、徇私是否包括徇情
我國刑法中僅有徇私枉法罪壹個罪名將徇情與徇私並列規定在其構成要件中，該罪名中徇私不包括徇情之義，對此壹般不存在爭議。問題在於，其他罪名的徇私應如何理解，是否應作與徇私枉法罪相同的理解？對於這壹問題，理論上存在兩種不同的觀點：
壹種觀點認為，“徇私”之“私”，本來就包括“私利”和“私情”兩方面，也就是物質利益和非物質利益兩個方面。也就是說，主張“徇私包括徇私情，如親情、友情，也包括徇私利，如財物和其他好處。”(13) 另還有學者提出這種主張之時，對刑法的現行規定進行了批評，認為1997年刑法第399 條中將“徇情”與“徇私”並列了起來，使“徇情”這個原來同“徇利”“平輩”的下位概念，上升了“壹輩”，成了同“徇私”“平輩”的概念了。但既然“徇私情”與“徇私利”都是“徇私”中原有之義，所以這種將“徇情”內容獨立出來的規定純屬畫蛇添足之舉。而且既然“徇情枉法”可以獨立出來，那麽是否“徇利枉法”也可以獨立出來，但這樣壹來，“徇私”壹詞就成了壹個沒有任何內容的“空殼”。該論者還對此提出了兩個解決方案：壹是在刑法第399條中去掉“徇情枉法”四字； 二是如想突出“徇情”的內容，可以在本條內加上註釋或補充性文字，告訴人們“徇私”除包括“徇私利”外，還包括“徇私情”方面的內容。(14) 最高人民檢察院《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》（1999年9月16日）在解釋某些徇私類犯罪的立案標準時也采取了這壹主張。如在徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行案的第2、3種立案標準即是：“2、人民法院和監獄管理機關以及公安機關的工作人員為徇私情、私利，對不符合減刑、假釋、暫予監外執行條件的罪犯的減刑、假釋、暫予監外執行申請，違法裁定、決定減刑、假釋、暫予監外執行的；3、 不具有報請、裁定或決定減刑、假釋、暫予監外執行權的司法工作人員利用職務上的便利，徇私情、私利，偽造有關材料，導致不符合減刑、假釋、暫予監外執行條件的罪犯被減刑、假釋、暫予監外執行的”。再如在商檢徇私舞弊案的立案標準中規定：“國家商檢部門、商檢機構的工作人員涉嫌在商品檢驗過程中，為徇私情、私利，對報檢的商品采取偽造、變造的手段對商檢的單證、印章、標誌、封識、質量認證標誌等作虛假的證明或者出具不真實的結論，包括將送檢的合格商品檢驗為不合格，或者將不合格檢驗為合格等行為的，應予立案。”可以說這種主張在目前占通說地位。
另壹種觀點則認為，這裏的“私”僅指私利，不包括私情，其理由主要是：刑法第399條明文規定“司法工作人員徇私枉法、徇情枉法”，可見， 這裏的徇私應僅指私利。(15) 如果徇私包括徇私情，《刑法》第399條第1款就不會分別規定“徇私枉法、徇情枉法”，而應當統壹規定為“徇私枉法”就行了。(16) 這種觀點是從嚴格法律條文用語的統壹性出發所得出的結論，但屬於少數派。
對徇私是否應作包括徇情的理解，之所以存在不同差異，關鍵就在於關註法律用語的統壹性還是關註法律用語的相對性。刑法規範無論規定的怎樣明確，都不可能在理解上出現永遠壹致的情形，因為“文字是法律意旨附麗的所在”，但“除了像數字這種極端的例子外，每壹個用語都有解釋的余地。‘認定某壹用語是單壹的’或‘認定某壹個規定是例外規定’，這件事本身已是解釋的結果。所以那種‘在法律的文字有疑義時，才有解釋法律的必要’的看法，是不成立的。”“因此，著手解釋法律的時候，首先便須去確定文義涵蓋的範圍。”(17) 對徇私壹詞在刑法中的含義進行某種合乎邏輯的解釋，就首先需要確定其文義涵蓋的範圍，這種解釋才可能使刑法的公正性得以維護。