法律發現的方法

壹、法律發現的概念辨析

學者任成印指出:“法律發現可以在立法和司法兩種意義上使用”{1}。鄭永流先生更是詳細歸納了以往的法學理解中,法律發現的不同含義:壹是法律產生的方式;二是法律獲取,即法官在哪裏去尋找適合個案的法源及法律規範的活動;三是與法律適用有本質區別的壹種法律應用活動;四是與法律適用無本質區別的壹種法律應用活動{2}。無庸置疑,此四種含義也是在立法和司法兩個方面使用的。筆者要強調的是,本文立足在司法環境中探討法律發現問題,對於立法中的法律發現並不涉及。

在司法環境中,與法律發現類似的概念還有法律“識別”、“找法”等。力倡“法律發現”的著名學者陳金釗在其論文———司法過程中的法律發現———中指出:“法律發現是歐美法學家的常用術語,是指在某壹特定的制度內用來發現與解決具體問題或在具體問題上確定與案件相關的法律原則、規則的意義而使用的方法,所以法律發現有時也被人們稱為法律方法。”{3}顯然,陳先生是把法律發現定位於法律方法的,是指在某壹特定的制度內用來發現與解決具體問題而使用的方法;或者說在某壹特定的制度內,在具體問題上確定與案件相關的法律原則、規則的意義而使用的方法。英國學者戴維.M.沃克(David M.Walker)所著《牛津法律大辭典》(The Oxford Companion to Law)並無專門的“法律發現”的詞條及釋義。在該辭典中,有壹個概念與陳先生表述的含義有相近之處。這個概念是“法律方法論”(Methodology,legal),其釋義是:“可用以發現特定法律制度或法的體系內,與具體問題或爭議的解決有關的原則和規則的方法知識的總和。”{4}中國學者薛波主編的《元照英美法詞典》同樣沒有“法律發現”這個術語的收錄,也收存了壹個與法律發現有關的概念———法律方法論(Legal methodology),其釋義為:“是指在特定法律制度或法規下,用於發掘相關的原則及規則,以解決具體的難題或爭議之方法的知識體系。”{5}至此,結合相關表述,不妨認為在歐美法學界,法律發現就是指發現、確定與等待解決的案件相關的那些法律原則和法律規則的方法。簡言之,法律發現是指確定裁判之法律依據的方法。

著名學者胡玉鴻先生及國內不少學者使用“識別”壹詞來表述確定裁判之法律依據的活動。他們認為法律識別是壹種活動;識別的技術才是指用於識別的各種專門方法或合理路徑。也就是說,在特定法律制度或法規體系下,發掘、找尋可作裁判依據的法律原則和法律規則的活動叫法律識別;各種專門的方法或路徑可稱為法律識別技術{6}。

著名學者梁慧星先生用“找法”壹詞來表述確定裁判之法律依據的活動。他說:“我們每個同誌在日常審理案件當中,在查明案件事實之後,馬上就搬出最高法院編的審判手冊,......幹什麽?就是要找本案應當適用哪壹個條文。通過查審判手冊,翻法規大全,查壹查關於本案在法律上有沒有規定,查壹查法律上哪壹個條文適用於裁判本案。這個活動在法解釋學上用壹個很形象的詞表示,就叫‘找法’。其含義是要從現行法上找到壹個法律條文,用來裁判當前的案件。”“‘找法’壹語非常形象,就是從現行的法律規則當中找到可以用來裁判本案的那壹個法律規則,即用來進行邏輯推論的那個大前提。這個工作叫找法。”{7}

筆者以為,全面理解、準確界定“法律發現”這壹概念,必須首先搞清楚司法裁判(行政適用也大同小異)的基本模式。對於司法裁判的模式問題,學術界也是多有闡述,見仁見智。筆者認為三段論演繹推理是毫無疑問的基本模式、主幹模式。不管是大陸法系還是英美法系,司法裁判最終都是把案件事實和法律規則相結合得出裁判結論。因此,筆者認為司法裁判的基本模式可作如下表述:

(1)大前提:普遍的規範判斷,即壹項法律規範(=構成要件事實+法律效果)

法律規範中的構成要件事實在“明”的方面是規定了抽象的事實要素,諸如行為、事件等。但是它不可避免地“隱含”著價值要素,即立法者的價值判斷。法律規範中的法律效果在“明”的方面是抽象壹般的權利義務責任的規定,但它同樣“隱含”著價值判斷。

(2)小前提:具體的事實判斷證據———生活事實———法律事實(案件當事人)

(3)結論:具體的規範判斷(經過(1)→(2)→(3))所形成的具體的裁判/處理結論。

其推導過程分三步:(1)法官判斷發生在案件當事人之間的法律事實是否符合法律規範所規定的構成要件事實。這種“符合”離不開法官的事實判斷和價值判斷:壹方面要判斷案件事實是否可以歸類到法律規範所言之構成要件事實;另壹方面要判斷本案價值與法律規範所體現的立法價值是否同壹。(2)如果案件事實可以歸類到法律規範的構成要件事實且二者價值同壹,那麽法官就將法律規範中的法律效果具體落實到案件當事人頭上。這壹工作也不是簡單的權利、義務和責任的對號入座,它也是法官的價值判斷活動。(3)法官經過價值判斷,推出裁判意見,對當下的案件作出裁決。

很顯然,在如上的法的適用過程中,確定作為大前提的法律規範是重要的;依據證據和法律調查確定案件或事件中的法律事實也是重要的;將大小前提進行創造性、能動性結合,得出裁判結論同樣是重要的。然而在其中,有壹個問題始終存在,那就是:找尋並確定最適合於本案的法律依據。但是,找尋法律依據絕非手拿法規大全尋找若幹條文就能完成。找不到法律條文是不是就不能斷案?找到法律條文是不是就壹定適合於斷案?適合於本案的條文,其適用結果是不是就壹定公平正義?所以,用“找法”壹詞來表達法律發現固然形象生動,但卻不夠規範嚴謹。把法律條文當作壹個大倉庫,把適法主體當作機械的索引者不能充分揭示法律發現的內涵。筆者認為:

法律發現是指法官判案時生成裁判規範的活動。

對此定義,稍作解釋如下:

第壹,法律發現存在於法的適用中。法的適用類型的不同以及主體身份的不同,可以進壹步演化出若幹新的定義來。例如,在行政執法中,法律發現是指行政機關及其工作人員處理行政事件時生成處理規範依據的活動。

第二,法律發現是尋找、確定最適合於作本案裁判依據的法律規範。用“生成”壹詞來涵攝是受周永坤教授的啟發{8}。周教授主要用“生成”來表述立法、法律創制,筆者用“生成”來指法的適用中的尋找、確定裁判依據的壹系列活動。在具體的法的適用中,法律規範能否找到、法律規範是否明確、法律規範適合與否都是很重要的內容,尤其是法律規範的適合與不適合,是法律發現中需要特別關註的壹法個點。

第三,法律發現是壹種能動的、創造性的活動,絕非簡單的索引。首先,法律發現是壹種活動,包括找尋、選擇、補充、解釋、確定等等,舉凡與裁判大前提確立有關的壹切活動概莫能外,盡可歸結為法律發現。其次,法律發現是壹種能動創造性活動。陳金釗先生指出:“***性的法律與個案結合,必須有法官等主動性、能動性的發揮,沒有法官等的謹慎思維,反映事物***性的法律不可能與案件自動結合。法官等處理案件,在弄清事實的基礎上,必須進行針對個案的法律發現,那怕是進行簡單的部門法識別、法規識別,其實也是進行法律發現的過程。”{9}

筆者認為,以法的適用、甚至法的實施為大背景,可以界定法律發現為壹種方法,壹種法律方法。但是,具體到微觀的實踐層面,鑒於它自身也有壹些方法,所以不宜界定其為壹種方法,而應定義它為壹種活動。事實上,尋找與確定裁判大前提確實是法官在司法過程中應當進行的訴訟行為,是訴訟活動。在基本的語義學上,“活動”是指為達到某種目的而采取的行動;“方法”則是關於行動的技術、途徑、順序等。二者盡管有緊密聯系,但區別也是客觀存在的。所以,對於這樣的定義,筆者認為並不嚴謹:“司法中的法律發現是指法官為了解決具體案件而尋找法律原則和規則的活動以及所使用的方法。”{10}壹方面,活動與活動的方法不是壹個邏輯層次;另壹方面,法律發現並不限於尋找法律原則和規則。盡管法律原則和規則是法律發現的主要目標,但在法無明文規定時,非正式法源也是法律發現的客體,非正式法源也可以作為裁判依據。

二、法律發現的方法對於法律發現而言,最簡便的方法莫過於法條索引與文義解釋。但是,體現法律發現之能動性與創造性的方法卻更為重要,它們是比較適用方法、沖突解決方法、法律解釋方法、漏洞填充方法和利益衡量方法,茲分述之。

(壹)比較適用方法這裏的比較不同於比較法(Comparative Law)上的比較,它僅指在制定法體系內、法律文本或法律條文彼此之間的橫向或者歷史性地對比、參照。通過這種比較,法官得以確立壹項足以作本案裁判依據的法律規則。比較適用的方法,在法的適用中,簡單壹點的就是文本或條文的形式上的參照,它建立在兩個以上的客體都存在的基礎上;復雜壹點的則是類推適用,它建立在只有壹個客體的基礎上,要把這壹客體所表述的規範適用到其他近似的客體中去。法律文本或法律條文的對比、參照對於法律發現是常用的,也很重要。通過對比、參照、鑒別,就會得出正確的結論。例如,在行政訴訟的受理範圍問題上,就可以把《行政訴訟法》和《行政復議法》進行比較,把《行政訴訟法》的第11條、12條和《行政復議法》第5條、第6條進行比較。壹經比較就會發現,《行政復議法》擴展了《行政訴訟法》所規定的受案範圍。人民法院在對原告的起訴進行審查作出是否受理的裁定時,就不能依據《行政訴訟法》作為裁判依據,而應當依《行政復議法》作裁判依據了。如果沒有這麽壹種比較,就有可能在斷案時發生錯誤。

在法的適用過程中,就法律發現而言,比較適用的方法中當數類推適用最值得關註。著名學者考夫曼曾有言:“法學方法必須認真地了解到:法學方法的核心不在於壹個邏輯推論,而是在於壹個比較———很可能是在壹個‘案例比較’中,這種比較沒有規範、沒有規則、沒有比較點是不可能的。”{11}類推適用就是壹種比較,它是指將法律的規定適用於其適用範圍以外的類似事項。卡爾.拉倫茨指出,“類推適用系指:將法律針對某構成要件(A)或多數彼此相類的構成要件而賦予之規則,轉用於法律所未規定而與前述構成要件相類的構成要件(B)。轉用的基礎在於:二構成要件———在與法律評價有關的重要觀點上———彼此相類,因此,二者應作相同的評價。易言之,系基於正義的要求———同類事物應作相同處理。”{12}可見,這種類推就是將具有不同事實構成前提的法律規範適用於類似的、沒有法律規定的事實情況。也就是說,在當下該案缺乏可作裁判依據的法律規範時,通過類推,去發現、參考其他調整類似問題的法律規定並以此作為本案的裁判依據。

類推適用基於平等原則的理念,普遍為法院所使用,其基本原理是“相類似之案件,應為相同之處理”的法理{13}。但是,根據法治原則的要求,對法律進行類推適用時應註意如下問題{14}:

第壹,僅在完全沒有或法律規範不完整時,才允許依類推判決。

第二,類推分析的情況與已有規範規定的情況相似應是在根本的具有同等法律意義上的特定的相似。

第三,如果法律明令禁止或法律將法律後果的發生與具體的規範聯系在壹起時,不允許依類推作出結論。

第四,普遍法律規則中的特殊規範和例外,只能在被審理的情況也特殊時才能適用。

第五,類推判決要以首先在某壹法律部門查找規範為前提,並且只有在沒有該規範時才可以借助其他部門或整個立法。

在司法實務中進行比照類推時,最為困難也最易引起爭執的問題是:“如何認定擬處理之案型與法律明文規定之案型,分別所具之法律上有意義的特征為相同。”{15}也就是如何判斷相類似。對此,德國學者拉倫茨有壹段精彩的表述{16}:

二案件事實彼此“相類似”,此意指:兩者在若幹觀點上壹致,其余則否。假使在所有可能的角度上,兩者均壹致,則兩者根本就是“相同的”。有關的案件事實既不能相同,也不能絕對不同,它們必須恰好在與法評價有關的重要觀點上相互壹致。事實是否如此,不能僅憑“壹致”及“不壹致”等邏輯學上的基本範疇來決定,毋寧必須先澄清:在法定規則中表現出來的評價之決定性觀點何在。接著是積極地確定:在所有這些觀點上,待判的案件事實與法律上已規定者均相壹致;然後是消極地確定:兩者間的不同之處不足以排斥此等法定評價。因此,法學上的類推適用無論如何都是壹種評價性的思考過程,而非僅形式邏輯的思考操作。法定構成要件中,哪些要素對於法定評價具有重要性,其原因何在,要答復這些問題就必須回歸到該法律規整的目的、基本思想,質言之,從法律的理由上來探討。

(二)沖突解決方法法律沖突從廣義的角度講,包括積極沖突與消極沖突。所謂消極沖突就是對同壹事項沒有任何法律規定,誰也沒有規制;積極沖突則指對同壹事項存在兩個或兩個以上的法律規定,而彼此又相互沖突,存在著“相抵觸”或“不壹致”的狀況。消極沖突實際上屬法律漏洞,在此不作多述。現在要討論的法律沖突僅僅指法律的積極沖突。在我國,法律的沖突主要表現在法律與法律之間、行政法規與法律之間、地方性法規(包括自治條例和單行條例)與法律或者行政法規之間、地方性法規與部委規章之間,等等{17}。這些法律沖突之所以產生,究其原因,不外乎如下幾端:第壹,立法主體的多元以及相應的立法權限不清,這是立法體制上的原因;第二,經濟利益多元化,為了局部和地方私利而產生的地方、部門保護主義,這是產生法律沖突的經濟根源;第三,新舊體制轉型過程中產生新舊法的矛盾,這是產生法律沖突的社會原因;第四,人們對事物認識上的差異,這是產生沖突的認識論根源{18}。

有沖突就要解決,否則它會破壞法制的統壹,也使法官斷案在裁判依據上無所適從。對於法律沖突的解決途徑,有學者提出“需要從預防沖突,排除沖突和裁決沖突幾個方面綜合治理”{19}。預防法律沖突可以說是壹種事前措施,它主要包括立法權的明確界定、對低位法的批準與備案審查、法規清理與法典編篡等積極主動的措施。很顯然,這屬於立法體制內的問題,與本文所述主旨關聯不大。裁決法律沖突包括憲政框架內的專門機關的立法監督與撤銷機制,以及對同位法的上級主管機關裁決機制,嚴格說來它也與法的適用關聯性不強。在本文所述主旨範圍內,需要重點掌握的是排除法律沖突這壹途徑。所謂排除法律沖突是指通過建立壹套解決法律沖突的規則體系,使法的適用機關在遇到法律沖突時能夠自動選擇適用的法律而排除沖突。這套規則體系的建構避免了各級司法、執法機關在碰到法律沖突時的層層請示,從而大大提高了適用法律的效率。那麽,如何建構這套規則體系呢?《立法法》第5章“適用與備案”對此在立法上用了若幹條文作了安排,對其中心原則,筆者把它概括為兩句話:

第壹,對不同位法的沖突解決(識別)以立法體制、立法主體與權限為主線。

第二,對同位法的沖突解決(識別)以法的適用範圍為主線,包括對什麽人、對什麽事(壹般還是特殊)、時間(先後)、空間區域等四個方面。

在法律沖突時的法律發現,是建立在壹套沖突解決規則體系之上的。“法學在數百年已形成了壹系列有助於規範和諧和避免規範之間的矛盾的規則。在背後存在著作為假定的法律秩序的統壹和無矛盾性原則。”{20}我國的學者也壹直沒有放棄對這套理想規則體系的追求。盡管《立法法》對法律沖突的排除適用規則已有規定,但還是有人建議制定專門的《法律適用法》,該法應當完整地包括國內法的適用規則、涉外法律關系的適用規則和國際法的適用規則{21}。下面筆者將《立法法》的相關條文與有關學者的建議加以結合,進壹步明列國內法沖突時法官選擇適用、進行法律發現的若幹規則:

第壹,法律效力淵源規則 不同等級的主體制定的法律有不同的法律效力,即上位法優於下位法。在適用時,就要嚴格把握和考慮它們的關系。其主要內容有:(1)當下級法律規範與上級法律規範相抵觸時就不能適用下級法律規範。(2)憲法並非壹律不能引用為判決依據,最高人民法院公布的關於公民受教育權的憲法司法化案件就是其中壹例{22}。(3)當效力較高的法律規範往往只是壹般性規定,而效力較低的法律規範規定得比較具體時,在它們不相抵觸的情況下,可以援用或參照效力較低的法律規範。對於“上位法優於下位法”的原則,我國《立法法》第78、79、80條作了規定:憲法具有最高的法律效力,壹切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高於地方性法規、規章。地方性法規的效力高於本級和下級地方政府規章。省、自治區的人民政府制定的規章的效力高於本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。

第二,特別法效力規則 這是指在壹般法與特別法之間選擇並適用法律時的規則。通常以“特別法優於壹般法”為原則。但是,該規則或原則只是在特別法與壹般法處在同等效力淵源地位的情況下采用。《立法法》第83條規定:同壹機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章,特別規定與壹般規定不壹致的,適用特別規定。例如,《行政處罰法》和《治安管理處罰法》都是法律,但《治安管理處罰法》屬特別法,在辦理治安管理行政案件時,應當優先適用《治安管理處罰法》。

第三,變通規定優先適用規則 《立法法》第81條規定:自治條例和單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的,在本自治地方適用自治條例和單行條例的規定。經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的,在本經濟特區適用經濟特區法規的規定。筆者認為,變通規定在壹個較為廣泛的層次上仍然屬於壹種“特別規定”,可以適用“特別法優先”的規則。但是,鑒於我國《立法法》並未明確交代法律、行政法規與自治條例和單行條例之間的位階關系,所以單列壹項適用規則並不顯得重復。其次,經濟特區法規盡管在位階上仍然是法律、行政法規的下位法,但是在允許變通適用的範圍內其不僅具有優先適用的效力,而且新的法律、行政法規對同壹事項又有新的不同規定時,它只要不違反法律、行政法規的原則就能繼續有效{23}。故而也不宜簡單地表述為“特別法優先”規則。

第四,新法優於舊法與法不溯及既往規則 《立法法》第83條規定:同壹機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章,新的規定與舊的規定不壹致的,適用新的規定。這就是“新法優於舊法”的規則。其理論基礎在於,壹旦後法作出了與前法不同的規定,推定為同壹法律制定機關業已更改了以前法律所表達的內容,因而應當適用後法的相關規定{24}。但是,“新法優於舊法”又會帶來壹個問題:新法能適用於它生效之前發生、生效之後才處理的事件和行為嗎?如能,則民眾不免惶惶終日,因為明天的法律可以管他今天的行為啊。這是何等的不正義與荒唐啊!於是,為修正此條規則,法律上又有了“法不溯及既往”的規則的出現。於此,《立法法》第84條規定:法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往,但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。該條的“但書”部分是另壹條為了修正“法不溯及既往”規則而出現的“有利追溯”規則。

第五,解釋法效力規則 這裏是指法定解釋與被解釋的法律之間的效力高低問題。在解釋的主體與制定主體同壹的情況下,法定解釋與被解釋的法律具有同等法律效力。《立法法》第47條規定,“全國人民代表大會常務委員會的法律解釋同法律具有同等效力。”當解釋主體不是原來的制定主體時,則解釋的效力低於立法效力。法律解釋不得與被解釋的法律相抵觸,否則解釋無效。

第六,選擇法效力規則 法學界通常把法律規範分為強行性規範與任意性規範,它們是根據規範的適用效力強弱而進行的劃分。強行性規範壹般與國家社會的秩序與利益有關,不管個人情願與否,壹律統壹適用,多見於公法範圍中。任意性規範是指適用與否由個人自行選擇的規範,它往往與個人利益相關,在法律沒有強行規定時,由個人自由決定選擇適用,