現代社會有壹個法律職業群體,稱為“法律同壹主體”或“法人同壹主體”,包括法官、檢察官、仲裁員、律師、法學教授、企業法律顧問等。這些屬於同壹法人團體的職業大不相同。律師是自由職業者,法官是負責審判的國家公務員。為什麽它們被歸類為“同壹法律體系”?有兩個相似之處:第壹,他們共同承擔著同樣的責任:實踐和維護法治。他們既是法治的實踐者,也是法治的捍衛者;第二,思維方式相同,即法律思維。法官判案,律師代理案件,法學教授分析案件,用的是同壹個思維模式,也就是法律思維模式。法律思維是壹種不同於其他專業人員的思維方式。法律思維有什麽特點?我們可以看到,法官、律師、檢察官、仲裁員或法學教授的法律思維全過程都與法律規範密切相關。這與其他專業人士的思維模式不同。
怎樣才算壹個好的法律人?分為兩個方面:個性和理性。我先說法律人的人格:第壹,要有誠信、正直、尊嚴。法學大學校長2013畢業演講:做壹個有尊嚴的法律人!7月30日,說到法官和法院的廉潔,不應該只是跟風,看看會發生什麽。不應該,在上級領導面前,居高臨下,鞠躬,在下級(普通人)面前卑躬屈膝,盛氣淩人。第二,要倡導自由、平等、博愛,平等待人,同情弱者,有同情心,有同情心,有正義感。第三,要相信法律,相信法治,這樣才能以法律為職業,執行法律,踐行法治。如果妳不相信法律和法治,卻從事法律職業,必然會對法律和法治造成極大的傷害,最終會毀滅自己,對親人造成極大的傷害。這樣的例子很多。最後,要格外勤奮嚴謹。現代社會,法律人是最勤奮、最嚴謹的群體。我們知道國內外知名律師都是按時間收費的。拖延,懶惰,不上進,得過且過,做不了法律人,至少不是壹個優秀的法律人。馬馬虎虎,粗心大意,作為訴訟代理人,他犯了程序錯誤,錯誤引用了條文,遺漏了證據,忘記了辯護,導致了不應有的損失,給委托人造成了巨大的損失,他也必須為此承擔責任。要特別註意的是,從進入法學院的第壹天起,就要註重法律人的人格修養,按照法律人的人格標準嚴格要求自己,加強人格修養,用法律人的高尚人格來修養自己。
先說法律人的理性。通過法學院的學習,可以為未來的法律職業打下堅實的法律知識基礎,在此基礎上掌握法律思維方式,掌握法律實踐的各種方法(判斷方法、研究方法、寫作方法),不斷積累豐富的社會生活經驗和法律實踐經驗,增長法律智慧。
二、學習法律的方法
(壹)法律和學習方法的規範化
法律是社會生活中的行為準則,規範是法律的屬性(嚴格來說,這個所謂的法律是指成文法)。這是顯而易見的。因此,以法律為研究對象的法理學也是規範性的。法學壹般不直接研究社會現象、社會生活和社會關系,而是直接研究“法”。因為研究對象是規範性的,所以法律也是規範性的。妳認為學者討論和思考問題,首先要問“是否合法”,和經濟學家討論和思考問題,首先要問“是否有效率”,這是完全不同的。這就是法和法理學的規範性。
每壹項法律規範都可以分解為構成要素、適用範圍、法律效力等要素。這是法律的規範性構成。比如眾所周知的《消法》第四十九條規定,經營者有欺詐行為的,可判雙倍賠償。這是壹個法律規則,從規範性分析:其適用範圍——消費者合同,即消費者與經營者之間的合同;其構成要件——欺詐;其法律效力――雙倍賠償。因此,法學研究必須從規範化入手。法律思維與經濟學等其他思維的區別在於規範化。
既然進法學院的目的是掌握法律思維,而法律思維屬於規範思維,那就應該從法律的規範化入手,而不是靠死記硬背。不是把每壹個制度和條文的詞句背下來,而是掌握每壹個制度和條文的規範構成。只有了解和掌握每個制度和規範的適用範圍、構成要件和法律效力,才能真正理解和掌握這個法律制度和規範。
(二)法律的社會性和學習方法
法律以人類社會生活、社會現象和社會關系為規範對象。如刑法,規定了對犯罪行為的制裁;民法,調整人與人之間的財產關系和身份關系;經濟法,調節和管理社會經濟生活;行政法調整國家行政權力的運行和控制。簡而言之,法律是社會生活的規範,這使得法律具有社會性。法律的社會性也決定了研究法律的科學性,即法理學、法理學也是社會性的,因而屬於社會科學。這對法學研究意義重大。
學法律需要“獨立思考,獨立判斷”。“獨立”就是不迷信書本、老師、權威;只有通過自己的思考,才能變成自己的知識,不能靠死記硬背。“思考”就是不要盲目相信,而是自己去做壹個分析和調查。對於張三的觀點,首先要“思考”:他的理由是否充分,是否有說服力,是否能自圓其說。其次要“思考”:張三持這種觀點是否有什麽深層次的原因,是否與歷史條件、時代背景,以及張三的社會地位、所受教育、師徒關系有關?還是得“想壹想”:張三是在什麽場合表達這種觀點的?是對現有法律的解釋(解釋學)還是對未來修改法律(立法)的建議?等壹下。
由於社會地位、經濟地位甚至年齡、性別的不同,他的理論觀點受到影響。比如關於“離婚過錯損害賠償”和“撞了個白撞”的爭論就可以作為例子。當年婚姻法修改時關於離婚時是否規定過錯損害賠償的爭論中,反對規定過錯損害賠償的多為男性,而贊成規定過錯損害賠償的多為女性。在關於“撞白車”的爭論中,贊成“撞白車”的多為中青年,屬於白領階層,大部分有車或正準備買車,而反對“撞白車”的多為老年人或藍領,大部分沒有車或買不起車。
在獨立思考的基礎上,進壹步做出自己的判斷:同意還是不同意,同意什麽觀點。這是建立在“獨立思考”基礎上的“獨立判斷”。“獨立思考,獨立判斷”的關鍵在於“獨立判斷”。“獨立判斷”的關鍵在於:判斷的標準是什麽?壹般來說,有兩種“知識”可以作為判斷標準:壹種是“基本原則”,包括但不限於法律的基本原則;另壹種是“社會生活經驗”,通常稱為“常識、常識、常識”。
以“基本原則”為判斷標準,大多數學術爭論都是這樣,源於法理學的科學性。因為每壹門學科都有它的基本原則,符合它的基本原則的往往是正確的,違反它的基本原則的往往是錯誤的。因此,基本原理可以作為判斷標準。以“社會生活經驗”為準繩是由於法律的社會性。因為,法律既然是社會規範,就應該與社會普通人的生活經驗相壹致。法律法律糾紛和是非可以用“社會生活經驗”來判斷,這是我根據自己和前人的學術經驗總結出來的。
(三)法律的邏輯性和學習方法
法律的規範性和邏輯性是相互的。法律的規範化必然要求法律的邏輯性。制定法律或法典時,要把各種法律規則按照壹定的順序排列。這種排列順序的標準是什麽?不是也不應該建立在所謂的“重要性”上,而只是建立在“邏輯”上。因為所謂的“重要”是壹種主觀的價值判斷。壹個制度重要不重要,重要程度會因人、因時、因地而異。比如按照合同的成立、生效、履行、變更和責任的順序,合同的成立、生效和違約責任哪個更重要?很難判斷和認同。
制定民法典時,哪個制度安排在民法典上,哪個制度安排在民法典外,哪個制度在前,哪個制度在後,不能以重要性為標準,只能以邏輯為標準。這個邏輯就是“壹般”和“特殊”,“* * *”和“個性”。民法典規定了同樣的制度和公民生活的基本制度;特殊關系、特殊領域、特殊市場的特殊規則和制度,在民法典之外規定。
民法典中的排列順序也是基於邏輯的:“壹般”和“* * *”制度在前,“特殊”和“個別”制度在後。這就使得法典形成了“壹般規則”(* * *同規則)和具體規則(特殊規則)的結構。首先,民法典分為“總則”和“分則”(物權、債權、親屬、繼承為分則);其次,債權法分為“債權總則”和“債權分則”(合同、侵權行為、不當得利和無因管理為分則);其次,合同法也分為“合同總則”和“合同分則”(買賣合同、租賃合同等。都是具體規定);最後,銷售合同還分為“銷售的壹般原則”和“銷售的具體規則”(特殊銷售是具體規則)。
尤其需要註意的是,這種“壹般”與“特殊”、“壹般”與“具體”的邏輯關系,也是法律適用的基本邏輯關系,是“特別法優先”的基本原則(《合同法》第123條)。制定法律的邏輯是從“壹般”到“特殊”。越是壹般的規則在前,越是特殊的規則在後。適用法律的邏輯正好相反。從“特殊”到“壹般”,越特殊的規則先適用,越壹般的規則後適用。
法律邏輯關系很重要。沒有這種邏輯關系,邏輯混亂,支離破碎,法官無法正確適用法律。他不知道應該正確應用哪條規則,會不知所措,無法做出判斷。這當然是指公正的法官。另壹方面,壹個不公正的法官,壹個受法外因素影響的法官,他想怎麽判就怎麽判。由於幾篇文章都與本案有關,所以它們之間沒有嚴格的邏輯關系。如果他套用任何壹條,妳都不能指責他,批評他,這樣會讓壹些變態的判斷合法化。可見,法律的邏輯性才能保證法律的正確適用,法律邏輯性的缺失不僅影響法律的正確適用,還會助長司法腐敗。
法律具有嚴格的邏輯,既能保證法律的正確適用,又能增加法律的靈活性。法官在受理現行法律沒有規定的案件時,可以適用壹般規則作出判決。
(四)法律的概念和學習方法
法律是壹個規則體系,也是壹個概念體系。適用範圍、構成要件、法律效力都是通過法律概念表達的。因此,要正確把握法律規範,首先要正確把握這些法律概念。前述《消法》第四十九條:經營者有欺詐行為的,雙倍賠償。從規範性分析:其適用範圍以“消費者”、“經營者”、“合同”、“消費合同”等概念表述;其構成要件用“欺詐”、“行為”、“欺詐行為”等概念表示;其法律效力通過“補償”、“損害賠償”和“懲罰性賠償”的概念來表達。因此,要想正確理解和掌握《消法》第四十九條,首先要正確理解和掌握“消費者”、“經營者”、“欺詐”、“賠償”等法律概念。
因此,完整準確地把握法律概念體系是正確法律思維的基本條件。可以說,壹個法律人的法律思維就是用法律概念去思考。我們在法學院學習。我們學什麽?簡而言之,就是學習法律概念體系,然後在此基礎上運用各種法律概念進行法律思維。
概念是人類的發明,用文字表達,是科學思維的工具。因此,概念是理解和解釋法律的基礎。要理解和解釋任何法律條文,首先要從條文所采用的法律概念入手。這個概念有其內涵和外延。概念有它的模糊邊界,即概念是模糊的。這就決定了字面解釋可能導致多種解釋結果。當字面解釋得到兩個或兩個以上解釋結果時,需要進壹步采用其他解釋方法。
學習法律的方法在於掌握壹個完整的概念體系。法律是概念、原則、制度、理論的體系,其基礎是壹組具有嚴格邏輯關系的概念。掌握了這套概念,就掌握了法律思維的框架。經驗表明,如果法官在裁判上、律師在辦案上、學者在分析案件上出現失誤,往往來自於沒有掌握這個概念體系或者混淆概念。所以學法律首先強調記憶的概念體系。但是,法律概念有其特殊的含義和相互之間的邏輯關系,不能壹味的死記硬背,在記憶的同時更要強調對概念的理解。尤其是初學者,壹定要把重點放在記憶和理解兩個環節上,閱讀、記憶、理解、運用,在理解的前提下增強記憶,在記憶的基礎上加深理解。
學習法律時,我們必須註意閱讀方法。閱讀有三種方式:壹、精讀以掌握概念體系為目的。每壹個法學學科都有壹套法律概念體系。當妳開始學習壹門法律學科時,要選擇壹本概念體系完整、準確、簡明的好教材,並通過反復精讀把這個概念體系記在心裏。所謂基礎紮實,就是妳已經完整準確地掌握了這個概念體系。需要註意的是,每門學科的著作可以分為“教材”、“系統書籍”、“專題研究”三類。第二,泛讀旨在加深專業基礎,獲取廣博知識。在精讀壹兩本好的教材,對學科概念體系有比較完整準確的把握的基礎上,我會選取壹些專題研究論文和著作,補充和完善自己的概念體系,加深自己的專業基礎,開闊自己的視野。第三,學習,目的是掌握研究方法,培養研究能力。結合具體問題學習系統書的相關章節,會事半功倍。另壹方面,在掌握概念體系之前,用大體系的書通讀,中間忘了前面,後面忘了中間,勢必事倍功半。
法律概念是法律思維的工具。法官、律師運用物權、債權、法律行為、權利義務等法律概念思考、分析案件、裁判案件。以婚姻關系中的違約金壹案為例,法官使用了“合同”、“婚姻”、“法律行為”等法律概念,並正確分析了這些法律概念之間的邏輯關系。法律行為是上層概念,契約、婚姻是下層概念。當屬於下層概念的法律規則不能適用時,利用上層概念的“法律行為”的法律規則,案件得到了正確的判決。
(五)法律的目的和學習方法
作為壹種行為規則,法律是由立法機關制定的,立法機關代表人民行使立法權,制定各種法律。每個法律規則都有其目的。因此,要學習和理解法律,我們需要了解每壹項法律規則的目的。德國學者呼寧發表了《目的法》,批評概念法在玩概念遊戲,忘記了法律的目的。傑林把法律的目的比作北極星,在浩瀚的大海中為船只指引方向。我們研究、解釋和應用法律,就像在浩瀚的大海中航行壹艘船。只要我們掌握了法律的目的,就不會迷失方向。
法律目的在學習方法上的意義在於,我們在學習每壹項法律制度和規則時,不僅要了解和掌握每壹項法律規範的構成要件、適用範圍和法律效力,還要正確理解和解釋所使用的概念,準確把握這壹法律規則和法律制度的目的。我們必須明確:立法者設立這壹法律規範的目的是什麽?在解釋和研究每壹個規範和制度的時候,壹定不要忘記它的目的。王澤鑒先生說,任何法律都有其目的。在解釋法律時,我們必須思考:立法者為什麽要設置這壹條款,其目的是什麽?可見,掌握每個規範和制度的目的,是學習、研究、解釋和運用這個規範和制度的關鍵。
因為法的目的,所以解釋法是有目的的。所謂目的解釋法,是指法官在解釋法律條文時,可以將法律條文的立法目的作為解釋的依據。在采用文義解釋和其他解釋方法時,難以判斷哪壹種是正確的,難以確定哪壹種是正確的,應當采用最符合立法目的的那壹種。即當存在不同的理解和解釋時,應以規範和制度的目的為判斷標準。
(六)法律的正義性和學習方法
所謂法律的正義,就是法律本身必須符合社會正義。這是法律與技術規則等其他行為規則的根本區別。正如人有“善與惡”壹樣,法也有“善與惡”,稱為“善法”和“惡法”。符合“社會正義”的法律是“良法”,違背“社會正義”的法律是“惡法”。歷史上有過很多“惡法”,比如規定小偷要砍頭,通奸要當眾用石頭砸死,規定流浪漢要被鞭打、監禁甚至處決,規定同性戀要被懲罰,這些都隨著社會的進步陸續被廢除。我國現在廢止的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》、《城市房屋拆遷管理條例》以及壹些地方政府規定的“行人違章沖撞”,都屬於“惡法”。
我們學習法律,除了要掌握各種法律制度的構成要件、適用範圍、法律效力,正確把握其立法目的之外,還需要進壹步用“正義”的標準對其進行評價和批判。對於“惡法”和違背社會正義的法律,要通過解釋來避免其適用。至少,不要為“惡法”辯護,不要制造所謂的“理由”和“理由”,硬說“惡法”就是“良法”。當妳在法學院學習或者畢業後從事法律職業時,壹定不要忘記法律的正義,維護社會正義是每個法律人的神聖職責!
法律的正義最終要通過法院的判決來體現。法律法規體現的社會正義是理性正義;通過法院判決實現的正義是實踐正義和現實正義。因此,法官和律師有著實踐法律正義的神聖職責。在裁判案件時,不僅要考慮判決是否依據法律,還要考慮判決結果是否符合社會正義,即判決結果的適當性。只有符合社會正義的判決才是正確的判決。
社會正義可以分為形式正義和實質正義。形式正義重在程序正義。只要適用的程序規則是公平的,在具體案件中當事方之間是否實現了正義是無關緊要的。實體正義不滿足於程序正義,而是著眼於在具體案件中實現當事人之間的正義。現代法律思想強調形式正義和實質正義的統壹。形式正義只是手段,實質正義才是目的。形式正義必須從屬於實質正義,並最終保證實質正義的實現。
因為法律是正義的,決定了法學不同於社會科學中的自然科學、工程技術等學科,所以被稱為“善(正義)的藝術”。只有真正掌握了這套“善的藝術(實踐正義)”才能稱之為優秀的法律人。下面是法官提出的兩個問題,說明法學是“善(實踐正義)的藝術”。
當壹個人選擇法律為職業時,妳選擇了“公平正義”!我選擇了民主、自由、平等、博愛、公平、正義作為我行為和人生的價值目標!妳要有正義感,要有是非觀!如果妳還是學生,妳也是弱者,沒有為人民主持正義的力量,但至少妳要有判斷是非、正義和非正義的能力!如果妳是法官,就應該斷然拒絕法外因素的幹擾,讓妳做出的每壹個判決都是合理合法的,讓當事人之間實現公平正義!
法律人以踐行法治為職業。這絕不是壹個普通的職業,不僅僅是為了賺錢謀生。所以不是經營者(商人)。法律職業的神聖性在於:維護法律和正義!妳看,西方的法官被人民視為正義的化身,就像神職人員被視為上帝的代表壹樣!法律人不可能是革命者,但法律人是社會正義的維護者!妳是法學院的畢業生。不管妳以後從事什麽職業,不管妳是社會的上層還是中層,都不能忘記法律的正義。法律是實踐正義的藝術。別忘了那些生活在社會底層,遭遇不幸的人。
第三,正確理解和對待法律論文的寫作
(壹)中文能力是壹個法律人最重要的素質。這個所謂的語文能力,並不是指詩歌、散文、小說等文體的寫作能力。指的是法律文體(法律論文和法律文體)的寫作能力。中國的法律人都是用中文思考的,掌握好中文是法律思維順暢的基本條件。所有高層次、有能力的法律人,無論是法官還是律師,都有很強的漢語語言能力(口語和書面)。法官指揮庭審、律師當庭答辯時,用詞要準確、有序、有邏輯,書面判決和答辯要準確、有邏輯、有說服力。語文能力差,語言混雜,用詞含糊,缺乏條理,邏輯混亂,不可能成為壹個優秀的法律人。
(2)法律文體的寫作和法律論文的寫作。法律論文要求:文筆準確,邏輯嚴密,有說服力。這也是所有法律形式的要求,如合同、起訴書、訴狀、訴狀、判決書和裁決書。所以法律論文寫作能力強,法律文體寫作能力強。在法學院的學習中,通過法律論文(課題論文、學術論文、畢業論文)的寫作,培養和提高本科生、研究生的法律文體寫作能力,培養和提高他們的語文能力。
這裏只是簡單地說“文字準確”。古人有壹個關於“推敲”的故事,賈島吟詩壹首:飛鳥棲於池邊樹上,和尚月下敲門。用“敲”還是“推”?翻來覆去,拿不定主意,打他的馬頭,與其處罰,他不如跟* * *商量壹下。法律文體寫作也有類似的故事。是“敲”還是“撬”?“敲門進”是指兩人認識,女方為男方開門,但屬於通奸;“破門而入”是指違背女方意願的暴力行為是強奸,可能被判死刑。在今天的民事審判實踐中,也有類似的案例,比如“還欠款5000元”,無論是“還欠款5000元”,還是“還欠款5000元”。“所有貨款已結清”是指所有貨款已結清並支付,還是只是“已結清未支付”?
說明法律文體寫作要求準確,用詞不當可能導致冤假錯案。這和文學寫作不同。文學寫作中虛詞使用不當不會造成冤假錯案,作者可能會故意使用多義詞,刻意追求歧義和歧義效果。法律文體寫作尤其要求用詞準確,避免歧義。這個要通過寫法律論文來訓練。
(3)法律人的論證能力和法律論文寫作。法律人這個職業特別需要論證能力(口頭論證,書面論證)。妳看民事庭審辯論中的雙方代理人在法庭上,刑事庭審辯論中的辯護人和公訴人在法庭上。壹方主張違約,應承擔賠償責任,另壹方主張不違約,不應承擔賠償責任。公訴人稱其構成犯罪,辯護人辯稱不構成犯罪。雙方妳來我往,針鋒相對,惡語相向。法官開庭審理訴訟,要看哪壹方是對的,辯論有邏輯,有說服力。辯護,法庭辯論,當然最終還是要看證據。我們常說可以用證據說話,但證據本身不會說話。而是在法庭質證的時候,案件的雙方,辯護人和公訴人,原被告人的代理人,為證據說話(辯論證據的合法性、真實性、關聯性、內容和意義)。如果辯護律師中文能力差,說話含混不清,邏輯不清,語無倫次,用詞不當,即使證據充分,也不壹定能勝訴。法庭辯論的真正目的是說服法官。只有思路清晰,用詞準確,組織性強,邏輯嚴密,才能讓人信服,讓法官信服。壹個法律人必須有很高的辯論能力,掌握辯論和說服的藝術。法學院除了模擬庭審的訓練,主要還是靠法律論文的寫作來訓練和培養學生的議論文能力。
我們在法學院學習的目的是把自己培養成優秀的法律人。有人誤以為只要學好十幾門課,通過所有考試,成績優秀,就能成為優秀的法律人。我想告訴同學們,這種理解是不正確的。努力學習各門課程,掌握各種法律學科的概念體系,打下紮實的法律知識基礎,當然是非常重要的。這只是壹個法律人應該具備的素質之壹。更重要的是,他能夠運用法律基礎知識進行法律思維和法律實踐,這需要相當的語文能力。
我們主要是通過中小學的語文課和作文(主要是文學體寫作)。無論高考語文成績如何,我們都缺乏法律人的語文能力和法律文體的語文能力。所以要重視法學院各科論文的寫作,學術論文的寫作,尤其是畢業論文的寫作。不幸的是,並不是所有的法學院學生都意識到論文寫作的重要性。有的同學不重視論文寫作,采取敷衍的態度。他們甚至從網上找兩篇題目相同或相近的論文,剪切拼接,處理好,只是要求老師給他們及格的分數。這些學生法學院畢業四年,語文能力沒有得到培養和提高。即使他們各科考試成績很好,即使他們真的掌握了各科的法律基礎知識,也不可能成為優秀的法律人。需要註意的是,以後不能像律師壹樣從網上下載拼接寫起訴狀和答辯狀,法官寫結案報告和判決書,仲裁員寫裁決書,企業法律顧問起草合同。因此,在法學院學習期間壹定要重視法律論文的寫作,有意識地根據法律論文的寫作方法,訓練和提高法律文體的寫作能力。
第四,讓自己。
明確的學習目標。明確原告的優秀法律人應具備的素質,人格素質和知識能力素質。掌握學習方法。主動的、有計劃的、循序漸進的學習。通過積極的、有計劃的、有步驟的學習和訓練,使自己成為壹名優秀的法律人。