學者任指出:“法律發現既可用於立法，也可用於司法”{1}。鄭先生詳細總結了以往法律認識中法律發現的不同含義:壹是法律生成的方式；二是法律獲得，即法官在哪裏可以找到適合案件的法律淵源和法律規範；三是與法律適用有本質區別的壹種法律適用活動；第四，法律適用和法律適用沒有本質區別{2}。毫無疑問，這四個意思在立法和司法兩個方面也都有運用。我想強調的是，本文討論的是基於司法環境的法律發現問題，不涉及立法中的法律發現。
在司法環境中，類似法律發現的概念包括法律“認定”和“發現法律”。主張“法律發現”的著名學者陳在其論文《司法過程中的法律發現》中指出:“法律發現是歐美法學家常用的術語，是指在特定的制度中，用來發現和解決特定問題或確定與案件有關的法律原則和規則的含義的方法，所以法律發現有時也稱為法律方法。”{3}顯然，陳先生把法律發現定位為法律方法，是指在特定的制度下，用來發現和解決特定問題的方法；或者在特定的制度中，用來確定與特定問題上的案件有關的法律原則和規則的含義的方法。英國學者大衛·M·沃克(David M.Walker)撰寫的《牛津法律指南》(Oxford Companion to Law)並沒有關於“法律發現”的專門條目和定義。在這本字典裏，有壹個概念和陳老師表達的意思差不多。這個概念就是“方法論”(法律)，它的定義是:“在特定的法律體系或法律制度內，可以用來發現與解決特定問題或爭議有關的原則和規則的方法論知識的總和。”{4}中國學者薛波主編的《趙玉安英美法詞典》也不包括“法律發現”壹詞，但卻包含了壹個與法律發現相關的概念——法律方法論，其定義為:“是指在特定的法律制度或法規下，為解決特定的問題或爭議而探索相關的原則和規則所使用的知識體系。”{5}在這壹點上，結合相關表述，可以認為，在歐美法學界，法律發現是指發現和確定那些與未決案件有關的法律原則和法律規則的方法。簡而言之，法律發現是指確定判決法律依據的方法。
著名學者胡玉紅先生和國內許多學者都用“鑒定”壹詞來表示確定判決法律依據的活動。他們認為合法的鑒定是壹種活動；識別技術是指用於識別的各種特殊方法或合理途徑。也就是說，在特定的法律體系或法律制度下，挖掘和尋找可以作為裁判依據的法律原則和規則的活動，稱為法律認定；各種專門的方法或路徑都可以稱為合法識別技術{6}。
著名學者梁慧星用“發現法律”壹詞來描述確定判決法律依據的活動。他說:“在日常的案件審理中，我們每個同誌在查清案件事實後，都立即搬出了最高法院編寫的審判手冊.....為什麽？就是找出在這種情況下應該適用哪壹條。通過查閱審判手冊和法律法規百科，了解法律中是否有關於本案的規定，了解法律中有哪些規定適用於判決本案。這種活動用法律解釋學中壹個非常形象的詞來代表，叫做‘發現規律’。它的含義是從現行法律中找壹個法律條文來判斷當前的案件。”“找法”這個詞很形象，就是從現有的法律規則中找到可以用來判案的法律規則，也就是用於邏輯推理的大前提。這個工作叫找方法。”{7}
筆者認為，要全面理解和準確界定“法律發現”的概念，首先要了解司法裁判的基本模式(行政適用也類似)。學術界對司法裁判模式有多種觀點。筆者認為三段論演繹推理無疑是基本模式和主要模式。無論是大陸法系還是英美法系，司法判決最終都是基於案件事實和法律規則的結合。因此，筆者認為，司法裁判的基本模式可以表述為:
(1)大前提:普遍的規範性判斷，即壹種法律規範(=構成事實+法律效力)。
在“明確性”方面，法律規範的構成要素規定了抽象的事實要素，如行為、事件等。但它不可避免地“隱含”了價值要素，即立法者的價值判斷。法律規範中的法律效力是壹般權利、義務和責任在“明確性”方面的抽象規定，但也“隱含”著價值判斷。
(2)小前提:判斷證據的具體事實——生活事實——法律事實(案件當事人)
(3)結論:具體規範性判決形成的具體判決/處理結論(在(1)→(2)→(3)之後)。
推導過程分三步:(1)法官判斷案件當事人之間的法律事實是否符合法律規範規定的構成事實。這種“符合”離不開法官的事實判斷和價值判斷:壹方面，要判斷案件事實是否可以歸入法律規範中提到的構成事實；另壹方面，需要判斷本案的價值是否與法律規範所體現的立法價值相同。(2)如果案件事實可以歸入法律規範的構成要素，並且二者具有相同的價值，那麽法官就會將法律規範中的法律效力付諸實踐。這項工作不是簡單的權利、義務和責任，更是法官的價值判斷活動。(3)法官經過價值判斷，對當前案件作出判決和裁定。
顯然，在適用上述法律時，重要的是確定法律規範為大前提；根據證據和法律調查確定案件或事件中的法律事實也很重要；創造性地、積極地把大前提和小前提結合起來，得出裁判結論，同樣重要。但是，這其中，始終存在壹個問題，那就是尋找和確定最適合本案的法律依據。但是，找到法律依據絕不是在壹部完整的法律法規集裏找壹些條文就可以的。如果找不到法律規定，就不能破案嗎？找法律條文就壹定適合破案嗎？適用於本案的規定的適用結果是否公平公正？所以用“發現規律”這個詞來表達法律發現雖然形象，但是不規範不嚴謹。把法律條文當大倉庫，把適合法律的主體當機械索引器，不能完全揭示法律發現的內涵。作者認為:
法律發現是指法官在裁判案件時生成裁判規範的活動。
這個定義解釋如下:
第壹，法律發現存在於法律適用中。不同的法律適用類型和不同的主體身份可以進壹步演化出壹些新的定義。例如，在行政執法中，法律發現是指行政機關及其工作人員為處理行政事件而生成依據的活動。
第二，法律發現是尋找和確定最適合本案判決的法律規範。“代”這個詞的靈感來自周永坤教授{8}。周教授主要用“生成”來表述立法和法律創造，筆者用“生成”來指代法律適用中尋找和確定判斷依據的壹系列活動。在具體的法律適用中，能否發現法律規範，法律規範是否明確，法律規範是否適用都是非常重要的內容，尤其是法律規範是否適用，這是法律發現中需要特別註意的壹個法律點。
第三，法律發現是壹種動態的、創造性的活動，而不是簡單的索引。首先，法律發現是壹種活動，包括搜索、選擇、補充、解釋、確定等。所有與裁判大前提成立相關的活動都可以歸結為法律發現。其次，法律發現是壹種動態的創造性活動。陳先生指出:“* * *法律與案件的結合需要法官的主動性和能動性，而沒有法官的縝密思考，體現事物* * *性質的法律是不可能自動與案件結合的。法官在辦理案件時，在弄清事實的基礎上，必須對案件進行法律發現，哪怕是簡單的部門法規認定，實際上也是壹個法律發現的過程。”{9}
筆者認為，法律發現可以定義為壹種方法，在法律適用乃至法律實施的背景下的壹種法律方法。但就微觀實踐層面而言，既然它也有壹些方法，那麽就不宜將其定義為方法，而應定義為活動。事實上，發現和確定裁判的前提確實是法官在司法過程中應當進行的訴訟行為，是壹種訴訟活動。在基本語義學中，“活動”是指為達到某種目的而采取的行動；“方法”是指技術、方法和行動順序。雖然兩者關系密切，但區別是客觀存在的。因此，對於這樣的定義，筆者認為並不嚴謹:“司法中的法律發現，是指法官為了解決具體案件而采用的發現法律原則和規則的活動和方法。”{10}壹方面，活動和活動的方法不在壹個邏輯層面上；另壹方面，法律發現不僅限於發現法律原則和規則。雖然法律原則和規則是法律發現的主要目標，但在法律沒有明文規定的情況下，非正式法源也是法律發現的對象，非正式法源也可以作為判斷的依據。
二、法律發現的方法對於法律發現，最簡單的方法是法律索引和字面解釋。然而，體現法律發現的主動性和創造性的方法更為重要。分別是相對適用的方法、沖突解決方法、法律解釋方法、漏洞填補方法、利益衡量方法，分別敘述。
(1)比較運用法這裏的比較不同於比較法中的比較。僅指成文法體系內法律文本或法律條文之間的橫向或歷史比較和參照。通過這種比較，法官可以確立壹種法律規則，可以作為判決本案的依據。更適用的方法，在法律適用上，是以兩個以上客體的存在為基礎的文本或條文的形式參照；稍微復雜壹點的是類比應用，類比應用只基於壹個對象，這個對象所表達的規範要應用到其他類似的對象上。法律文本或法律條款的比較和參考對於法律發現是常見的和重要的。通過比較、借鑒、鑒別，得出正確的結論。比如關於行政訴訟的受案範圍，可以對比行政訴訟法和行政復議法，對比行政訴訟法第11、12條和行政復議法第5、6條。對比壹下就會發現，行政復議法擴大了行政訴訟法規定的受案範圍。人民法院審查原告的訴訟，作出是否受理的裁定時，不能依賴行政訴訟法作為裁判依據，而應當依賴行政復議法作為裁判依據。如果沒有這樣的對比，可能會出現破案的失誤。
在法律適用的過程中，就法律發現而言，在比較適用的方法中，類推法是最值得關註的。著名學者考夫曼曾說:“法律方法必須認真理解，法律方法的核心不是邏輯推理，而是比較——大概是在壹種‘案例比較’中，沒有規範、規則和比較點是不可能的。”{11}類比是壹種比較，是指法律規定對其適用範圍以外的類似事項的適用。卡爾·拉倫茨指出，“類推適用是指:將法律對某壹構成要素(a)或彼此相似的大部分構成要素所賦予的規則，轉移到法律沒有規定但與前述構成要素相似的構成要素(b)上。轉換的基礎在於:這兩個構成要素——在與法律評價相關的重要點上——是相似的，因此應當平等評價。換句話說，就是基於正義的要求——相似的東西應該壹視同仁。”{12}可以看出，這種類比是將事實不同的法律規範適用於沒有法律規定的類似事實。也就是說，當案件缺乏可以作為判決依據的法律規範時，我們可以通過類推的方式，找到並參照其他調整類似問題的法律規定，作為本案的判決依據。
類推的適用以平等原則為基礎，法院普遍采用。其基本原則是“同類案件應壹視同仁”的法律原則{13}。但根據法治要求，在類推適用法律時應註意以下問題{14}:
第壹，只有在沒有法律規範或法律規範不完備的情況下才允許類比判斷。
第二，類比分析與現有規範規定的情形相似，應當是具有同等法律意義的特定相似。
第三，法律明令禁止或者法律將法律後果的發生與具體規範掛鉤的，不允許類比得出結論。
第四，普遍法律規則中的特殊規範和例外只有在審理的情況也很特殊時才能適用。
第五，類比判斷要以先找到某個法律部門的規範為前提，沒有這個規範時才能使用其他部門或者整個立法。
在司法實踐中，最困難、最有爭議的問題是:“如何認定分別具有相同法律意義特征的待處理案件類型和法律明文規定的案件類型。”{15}就是這樣判斷相似度的。對此，德國學者拉倫茨有壹段精彩的表述{16}:
這兩個案例的事實彼此“相似”，這意味著它們在某些點上是壹致的，而其他的則不是。如果它們在所有可能的角度都是壹致的，那麽它們就是簡單的“相同”。相關案件的事實既不能相同，也不能絕對不同，但必須在與法律評價相關的重要觀點上相互重合。是否如此，不能僅由“壹致性”和“不壹致性”等基本邏輯範疇來決定，而是必須首先澄清:法律規則所表達的評價的決定性觀點是什麽？則肯定地認定:在所有這些觀點中，未決案件的事實符合法律規定的事實；那麽就消極地認定兩者的差異不足以排除這樣的法律評價。因此，類比在法律中的應用無論如何都是壹個評價性的思維過程，而不僅僅是壹種形式邏輯思維操作。在法定要素中，哪些要素對法定評價很重要，原因是什麽？要回答這些問題，必須回到法律的目的和基本理念，簡而言之，從法律的原因來討論。
(二)沖突解決方式廣義的法律沖突包括積極沖突和消極沖突。所謂消極沖突，是指同壹事項沒有法律規定，也沒有人來規範；主動沖突是指對同壹事項存在兩個或兩個以上的法律規定，但它們相互沖突，存在“沖突”或“不壹致”的情況。負面沖突其實是法律漏洞，這裏就不細說了。現在要討論的法律沖突只是指法律的積極沖突。在我國，法律沖突主要表現為法律、行政法規與法律、地方性法規(包括自治條例和單行條例)與法律或行政法規、地方性法規與部門規章等之間的沖突{17}。造成這些法律沖突的原因有:壹是立法主體的多樣性和相應的立法權限不明確是立法體制的原因；第二，經濟利益的多元化，地方和部門保護主義為地方和局部私利服務，是法律沖突的經濟根源；第三，新舊制度轉換過程中產生新舊法律的矛盾，這是法律沖突的社會原因；第四，人們對事物認識的差異是沖突的認識論根源{18}。
沖突必須得到解決，否則會破壞法律制度的統壹，使法官對裁判的依據無所適從。對於法律沖突的解決，有學者提出“沖突預防、沖突消除、沖突裁決綜合處理”{19}。防止法律沖突可以說是壹種事前措施，主要包括立法權的明確界定、低層法律的審批和備案審查、法律法規的清理和法典的編纂。顯然，這是立法體系內部的問題，與本文所述主題關系不大。法律沖突的裁決包括憲法框架內專門機關的立法監督和撤銷機制，以及對等法的上級主管機關的裁決機制。嚴格來說，它也與法律適用關系不密切。在本文所闡述的主題範圍內，有必要著重探討消除法律沖突的途徑。所謂排除法律沖突，是指建立壹套解決法律沖突的規則，使法律的適用機關在遇到法律沖突時能夠自動選擇適用的法律，消除沖突。這套規則體系的構建，避免了各級司法執法機關在遇到法律沖突時的請求，從而大大提高了適用法律的效率。那麽，如何構建這個規則體系呢？《立法法》第五章“申請和備案”對此作出了立法安排，筆者將其中心原則概括為兩句話:
第壹，不同法律的沖突解決(識別)以立法體制、立法主體和權限為主線。
其次，同位法的沖突解決(認定)以法律適用範圍為主線，包括誰、什麽(壹般或特殊)、時間(先後)、空間區域。
法律沖突中的法律發現基於壹套沖突解決規則。“法律在數百年間形成了壹系列有助於規範和諧、避免規範間矛盾的規則。其背後有壹個作為假設性法律秩序的統壹性和不矛盾性原則。”{20}中國學者從未放棄對這種理想規則體系的追求。雖然《立法法》已經規定了排除法律沖突的適用規則，但仍建議制定壹部專門的法律適用法，該法應當完整地包括國內法、涉外法律關系和國際法的適用規則{21}。在下文中，筆者結合《立法法》的相關規定和相關學者的建議，進壹步明確了壹些規則，供法官在國內法發生沖突時選擇適用和進行法律發現:
壹、法律效力的淵源規則不同層次的主體制定的法律具有不同的法律效力，即上位法優於下位法。在應用時，要嚴格把握和考慮二者的關系。其主要內容如下:(1)當下級法律規範與上級法律規範發生沖突時，下級法律規範不能適用。(2)不是所有的憲法都不能作為裁判的依據，最高人民法院公布的關於公民受教育權的憲法司法化案例就是其中之壹{22}。(3)當效力較高的法律規範往往只是壹般規定，效力較低的法律規範更為具體時，效力較低的法律規範只要不沖突，就可以援引或參照。關於上位法優於下位法的原則，我國《立法法》第七十八條、第七十九條、第八十條規定，憲法具有最高法律效力，壹切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。法律的效力高於行政法規、地方性法規和規章。行政法規的效力高於地方性法規和規章。地方性法規的效力高於同級和下級地方政府規章。省、自治區人民政府制定的規章比較大的市的人民政府在本行政區域內制定的規章更有效。
第二，特別法的效力規則是指在壹般法和特別法之間選擇和適用法律時的規則。通常采取“特別法優於壹般法”的原則。但是，只有當特別法與壹般法處於同壹淵源地位時，才采用這壹規則或原則。《立法法》第八十三條規定，法律、行政法規、地方性法規、自治條例和同壹機關制定的單行條例、規章與總則不壹致的，適用特別規定。比如《行政處罰法》和《治安管理處罰法》都是法律，但《治安管理處罰法》是特別法。辦理治安管理行政案件時，應當優先適用《治安管理處罰法》。
三、變通規定優先適用的規則《立法法》第81條規定，法律、行政法規和地方性法規依法由自治條例和單行條例修改的，在本自治區適用自治條例和單行條例的規定。根據授權修改法律、行政法規和地方性法規的，在本經濟特區適用法律、法規的規定。筆者認為，該變通規定在更廣的層面上仍屬於壹種“特別規定”，可以適用“特別法優先”的規則。但鑒於我國《立法法》並未明確說明法律、行政法規、自治條例和單行條例之間的層級關系，因此列舉單壹的適用規則並不重復。其次，經濟特區法律法規雖然在等級上仍從屬於法律、行政法規，但在允許變通適用的範圍內，不僅具有優先效力，而且在新的法律、行政法規對同壹事項有新的不同規定時，只要不違反法律、行政法規的原則，也可以繼續有效。因此，不應簡單地表述為“特別法優先”規則。
第四，新法優於舊法，法律不溯及既往的規則。《立法法》第八十三條規定，同壹機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例與舊的規定不壹致的，適用新的規定。這是新法優於舊法的規定。其理論依據是，壹旦後壹部法律作出與前壹部法律不同的規定，則推定同壹制定法律的機關改變了前壹部法律所表述的內容，因此應適用後壹部法律的相關規定{24}。但“新法優於舊法”會帶來另壹個問題:新法能否適用於生效前發生的、生效後被處理的事件和行為？如果是這樣的話，人民就不能不整天提心吊膽，因為明天的法律可以控制他今天的行為。這是多麽的不公和荒謬！因此，為了修正這壹規則，法律中出現了“法無溯及力”的規則。在這裏,《立法法》第84條規定，法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為更好地保護公民、法人和其他組織的權益而作出的特別規定除外。這壹條的“但書”部分是另壹個“有利的追溯力”規則，它似乎修正了“不可追溯力”規則。
第五，這裏的解釋法律效力規則是指法定解釋與被解釋法律之間的效力問題。在解釋主體與制定主體相同的條件下，法定解釋與被解釋的法律具有同等法律效力。《立法法》第四十七條規定，“NPC人大常委會的法律解釋與法律具有同等效力。”當解釋主體不是原制定主體時，解釋的效力低於立法的效力。法律解釋不得與被解釋的法律相抵觸，否則解釋無效。
第六，選擇法律效力規則的法學界通常將法律規範分為強制性規範和任意性規範，根據規範適用效力的強弱來劃分。強制性規範壹般關系到國家和社會的秩序和利益，無論個人願不願意都統壹適用，在公法範圍內較為常見。任意性規範是指由個體自己選擇的規範，往往與個人利益相關。在沒有強制性法律的情況下，個人可以自由決定選擇和適用。