作者:李迎春律師文章來源:勞動仲裁網點擊量:531更新時間:2007-8-15。
在勞動合同履行過程中，因試用期而引發的勞動爭議越來越多，如試用期內隨意解除勞動合同、試用期工資過低、試用期內辭職時要求賠償用人單位的招聘費用等。本文以勞動合同法的最新規定為依據，結合司法實踐中最容易發生的案件類型，對試用期涉及的壹些法律問題進行了歸納和分析。使用人單位和勞動者在試用期內了解和認識相關法律政策，更好地適用法律，規範自身行為，減少不必要的勞動爭議。
壹、試用期的概念和期限
根據《高級漢語詞典》，“試用期”是指讓某人經歷壹段時間的考察或試用工作，以確定此人是否適合做某事。“試用期”是指正式使用前的申請期，看是否合適。勞動部辦公廳關於試用期的定義是:試用期是用人單位與勞動者在建立勞動關系後，為相互了解和選擇而約定的不超過六個月的考察期。《勞動部關於實行勞動合同制若幹問題的通知》(勞部發[1996]354號)規定:“根據《勞動法》第21條規定，勞動合同可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限不滿六個月的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限六個月以上不滿壹年的，試用期不得超過三十日；勞動合同期限壹年以上不滿二年的，試用期不得超過六十日。”
《勞動合同法》對試用期的規定更加具體。《勞動合同法》第十九條規定，勞動合同期限三個月以上不滿壹年的，試用期不得超過壹個月。勞動合同期限壹年以上不滿三年的，試用期不得超過兩個月；三年以上固定期限或者無固定期限勞動合同的試用期不得超過六個月。
另外，企業員工除了試用期，還有兩個試用期。壹個是國家公務員試用期。根據《國家公務員暫行條例》的規定，新錄用的國家公務員實行壹年試用期，試用期內執行試用期工資標準。期滿正式錄用，期滿取消資格。二是事業單位聘用合同試用期。期限壹般不超過三個月，特殊情況下可以延長，但最長不超過六個月；被聘用人員為大中專應屆畢業生的，可延長至十二個月，試用期計入聘用合同期。
二、試用期、試用期和學徒期的區別
關於學徒期和試用期，根據勞動部辦公廳的批復(勞動部第5號[1996])，學徒期是新招收的勞動者熟悉業務、提高工作技能的壹種培訓方式。實行勞動合同制後，應按技術等級標準規定的時限，繼續采用和實行這種培訓方式。試用期是用人單位與勞動者在建立勞動關系後，為相互理解和選擇而約定的不超過六個月的考察期。試用期和學徒期包含在勞動合同期限內，可以同時約定，但試用期不得超過半年。
試用期是對應屆畢業生進行業務適應和考核的制度，不是勞動合同制下的概念，而是人事制度下的做法。勞動部辦公廳《關於勞動就業管理有關問題的請示的批復》(勞辦發[1996]5號)規定，新分配到用人單位工作的大中專、技校、技校畢業生，仍按原規定實行壹年試用期制度，試用期內可約定不超過半年的試用期。隨著畢業分配制度和企業用工制度的改變，試用期制度在實踐中已不多見，將逐漸退出歷史舞臺。
三、新舊法律關於試用期的微妙變化。
(1)試用期的變更。《勞動合同法》中的試用期比過去更加具體:
1.勞動合同試用期不滿壹年的:
舊法:勞動合同期限不滿六個月的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限六個月以上不滿壹年的，試用期不得超過三十日；
新法:勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期，勞動合同期限三個月以上不滿壹年的，試用期不得超過壹個月。
2.壹年以上期限勞動合同的試用期:
舊法:勞動合同期限壹年以上不滿二年的，試用期不得超過六十日。可以得出結論，兩年以上的，試用期最長可達六個月。
新法:勞動合同期限壹年以上不滿三年的，試用期不得超過兩個月；三年以上固定期限或者無固定期限勞動合同的試用期不得超過六個月。
(2)試用期適用的變更
1.以完成壹定工作任務為期限的勞動合同的試用期:
舊法:沒有具體規定，可以約定試用期。
新法:以完成壹定工作任務為期限的勞動合同不得約定試用期。
2.試用期的適用不能重復。
舊法:試用期適用於初次就業或再就業時變更工作崗位或工種的勞動者，用人單位只能試用壹次工作崗位未變更的同壹勞動者。
新法:同壹用人單位同壹員工只能約定壹個試用期。即使崗位或工種發生變化，或者員工離職後重新入職，也不能約定試用期。
四、用人單位以其他形式或口頭約定試用期而未簽訂勞動合同的。
實踐中，很多用人單位口頭或以其他形式(如在就業登記表或員工手冊中註明試用期)與員工約定三個月或六個月的試用期，但不簽訂勞動合同。口頭或其他形式約定的試用期滿後，用人單位認為勞動者通過試用期，再簽訂正式勞動合同。用人單位認為勞動者不符合錄用條件的，終止勞動關系。筆者認為，用人單位的這種做法是違反法律的，發生勞動爭議時往往會處於被動地位，導致敗訴。
勞動部在《關於實施
案例:張於2007年6月5438+10月入職深圳某電子廠。工廠沒有與張某簽訂勞動合同，但在張某入職時填寫的登記表下有壹條備註:新員工試用期三個月。此外，電子廠的員工手冊還規定，所有新員工的試用期為三個月。張某工作兩個多月後，公司以其試用期不合格為由將張某辭退，張某不服，提起勞動仲裁。勞動爭議仲裁委員會認為，根據法律規定，試用期包含在勞動合同期限內。電子廠雖在用工登記表和員工手冊中規定了試用期，但並未與張某簽訂勞動合同。所以試用期不存在，雙方存在事實勞動關系。電子廠應支付解雇張的經濟補償金。
解析:《勞動合同法》實施後，用人單位如果仍然在用工登記表或員工手冊中規定試用期，而不與員工簽訂書面勞動合同，將面臨很大的法律風險。首先，錄用登記表或員工手冊中規定的試用期無效，視為無試用期。其次，未簽訂書面勞動合同1個月以上不滿1年的，應當向勞動者支付2倍的月工資。超過壹年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者訂立無固定期限勞動合同。
五、用人單位只單獨簽訂試用期合同。
在司法實踐中，為了避免與勞動者訂立勞動合同，大量用人單位在招聘勞動者時，往往會與勞動者單獨簽訂試用合同，期限壹般為三個月至六個月不等，試用合同期滿後再決定是否正式錄用勞動者。用人單位這樣做往往是為了規避法律，利用試用期的廉價勞動力，方便解除勞動合同。《勞動合同法》規定，勞動合同只約定試用期的，試用期不成立，此期限為勞動合同期限。
案例:小王入職壹家貿易公司，公司人事主管告訴小王，為了考察小王的工作能力，要簽三個月的試用期合同，試用期月薪1500元。如果小給公司帶來新的訂單，公司將與他簽訂正式的勞動合同，正式合同期內工資為2000元。如果小王在三個月的試用期內沒有達到公司規定的業績，公司將不會正式錄用小王。公司這樣做合法嗎？
解析:為防止用人單位濫用試用期損害勞動者權益，《勞動合同法》規定，勞動合同只約定試用期的，試用期不成立，此期限為勞動合同期限。本案中，公司與小王單獨簽訂了試用期合同。法律規定試用期不成立，公司與小王簽訂的勞動合同視為三個月。
六、試用期是否繳納社會保險。
試用期內不為員工繳納社會保險費是實踐中很多用人單位的習慣做法。由於缺乏法律知識，勞動者往往誤認為用人單位在試用期內可以不繳納社會保險費，會損害自己的合法權益。《勞動法》第七十三條規定，勞動者在下列情況下依法享受社會保險待遇: (壹)退休；(2)生病；(三)因工致殘或者患職業病的；(4)失業；(5)軸承。事實上，勞動關系壹旦建立，用人單位就應當依法為勞動者繳納社會保險。試用期不是獨立於勞動關系之外的“特殊期間”，包含在勞動合同期限內。試用期內用人單位拒絕為勞動者辦理社會保險的，勞動者可以向勞動保障部門投訴，給勞動者造成損失的，用人單位應當承擔賠償責任。
七、試用期工資如何確定？
由於勞動法對試用期的規定非常原則，缺乏具體的操作性規定，實踐中用人單位往往利用試用期的“模糊規定”損害勞動者的合法權益，試用期演變為“幹期”和“賤期”，勞動者在試用期內獲得的勞動報酬很低，嚴重損害了勞動者的利益。為了保護勞動者的合法權益，《勞動合同法》第二十條規定，勞動者在試用期的工資不得低於本單位同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的80%，不得低於用人單位所在地的最低工資標準。勞動合同法規規定了“不低於”兩個原則。壹是不得低於用人單位所在地的最低工資標準，這是試用期工資的底線。其次，不得低於本單位同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的80%，即本單位同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的80%高於用人單位所在地最低工資的，兩者以高者為準。
八、用人單位在試用期解除勞動合同的限制。
試用期內，用人單位可以隨時辭退員工嗎？很多用人單位有壹個錯誤的認識，認為試用期內可以隨時解除勞動合同，不需要支付經濟補償。這種認識是極其錯誤的，不僅損害了勞動者的權益，也給用人單位帶來了法律風險。《勞動合同法》第二十壹條規定:在試用期內，除勞動者有本法第三十九條、第四十條第壹款、第二款規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期內解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。可見，在試用期內，用人單位只能對有下列情形之壹的勞動者解除勞動合同:1，在試用期內被證明不符合錄用條件的；2、嚴重違反用人單位規章制度的；3、嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4.勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出拒不改正的；5.因本法第二十六條第壹款第壹項規定的情形致使勞動合同無效的；6.被依法追究刑事責任的。7.勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；8.勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整，仍不能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期內解除勞動合同。
用人單位在試用期內解除勞動合同應當承擔舉證責任，應當證明勞動者具有《勞動合同法》第三十九條、第四十條第壹項、第二項規定的情形，否則應當承擔違法解除勞動合同造成的法律後果，即勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同無法繼續履行的，用人單位應當按照經濟補償金二倍的標準向勞動者支付賠償金。
值得註意的是，試用期內，用人單位應當提前30日書面通知勞動者或者額外支付勞動者壹個月的工資，並支付勞動者經濟補償金。
另外需要註意的是，試用期滿後，用人單位不得因試用期不符合錄用條件而解除勞動合同。此外，根據《勞動部辦公廳關於精神病合同制工人解除勞動合同問題的請示的批復》(1995] 1號)的有關規定，勞動者在試用期內被發現患有精神病並經相關機構確認的，可視為不符合錄用條件，用人單位可以解除勞動合同。
九、試用期內用人單位解除勞動合同的程序
雖然法律賦予了用人單位在試用期內依法解除勞動合同的權利，但也需要遵循相關的程序規定，不得隨意為之。用人單位在試用期內解除勞動合同，應當遵守下列程序:
1.用人單位在試用期內解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。法律沒有規定這裏的“說明理由”必須是書面的，但是從證明的角度來說，建議采用書面形式，並要求員工簽收。
2.用人單位在試用期內解除勞動合同的，還應當提前將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規或者勞動合同的規定，工會有權要求用人單位予以糾正。用人單位應當研究工會的意見，並將結果書面通知工會。
3.用人單位應當制作解除勞動合同通知書送達勞動者，同時向勞動者出具解除或者終止勞動合同證明，並在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。
十、用人單位違法試用期的法律責任。
《勞動合同法》第八十三條規定，用人單位違反本法規定，與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違反法律規定約定的試用期已履行完畢的，用人單位應當以勞動者試用期滿後的月工資為基數，按照法定試用期以外已履行的期限向勞動者支付賠償金。用人單位違法約定試用期的情形壹般有以下幾種:
1.用人單位約定的試用期超過法律規定的最長期限。
比如小張和公司簽了兩年的勞動合同。合同約定試用期六個月，試用期工資3000元。試用期滿後工資3500元。這是約定的試用期超過法律規定的最長期限的情況。《勞動合同法》規定，勞動合同期限壹年以上不滿三年的，試用期不得超過兩個月。本案中，小張與公司簽訂的勞動合同期限為兩年，根據法律規定試用期不得超過兩個月。為此，小向勞動行政部門投訴，後者將責令用人單位改正。試用期已滿五個月的，從第三個月起，用人單位按3500元的標準每月支付小張賠償金10500元(3500元×3個月)，其中不包括用人單位已支付的工資15000元(3000元×5個月)。
2、同壹用人單位與勞動者約定試用期超過兩次的。
《勞動合同法》規定，同壹用人單位、同壹勞動者只能約定壹次試用期。同壹用人單位與勞動者約定試用期兩次以上的，視為違法約定試用期，勞動行政部門可以責令其改正。非法約定的試用期已履行完畢的，用人單位應當在試用期滿後按照勞動者的月工資向勞動者支付賠償金。
3.試用期由用人單位在以完成壹定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定。
《勞動合同法》第十九條第三款規定:“以完成壹定工作任務為期限或者期限不滿三個月的勞動合同，不得約定試用期。”用人單位在以完成壹定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期的，應當承擔違法約定試用期的法律後果。
4.用人單位僅在勞動合同中約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的。
《勞動合同法》第十九條第四款規定:“勞動合同只約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，期限為勞動合同期限。”用人單位與勞動者另行簽訂試用期合同，或者用人單位與勞動者簽訂的勞動合同期限與約定的試用期期限相同的，約定試用期違法。
XI。勞動者在試用期內解除勞動合同的相關法律問題
1，勞動合同法關於試用期解除勞動合同的新規定。
試用期內，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同的觀念，自《勞動法》實施十多年來，已經深入人心。《勞動合同法》對此做出了新的規定，勞動者在試用期內提前三日通知用人單位可以解除勞動合同。《勞動合同法》實施後，勞動者在試用期內解除勞動合同，應當按照新法規定履行提前通知義務。如果觀念不更新，他們將面臨試用期內不提前通知違法解除勞動合同帶來的法律風險。
2.用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同時承擔違約金是否有效？
根據《勞動合同法》的規定，勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。《勞動合同法》賦予勞動者在試用期提前三日解除勞動合同的權利，應當是無條件的。同時，《勞動合同法》規定勞動者的違約責任僅限於兩種情況，即違反服務期約定和競業限制約定。用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期內解除勞動合同應當承擔違約責任，實際上限制了勞動者的解除權，侵害了勞動者的合法權益，違反了法律的規定，應當認定為無效條款。
3.員工在試用期內解除勞動合同，是否需要補償用人單位的培訓費用？
《勞動部辦公廳關於試用期解除勞動合同依據的批復》(勞辦發[1995]264號)規定:“用人單位應當為職工提供各類技術培訓(指貨幣憑證支付的情形)，職工提出與單位解除勞動關系的，處於試用期的，用人單位不得要求職工支付培訓費。”因此，勞動者在試用期內解除勞動合同的，無需補償用人單位支付的培訓費用。即使勞動合同中有約定，該約定也無效。
4.勞動者在試用期解除勞動合同，是否需要補償用人單位的招聘費？
《勞動部辦公廳關於試用期解除勞動合同依據的批復》(勞辦發[1995]264號)規定，勞動者被用人單位招用，勞動者在合同期內(含試用期)與用人單位解除勞動合同的，用人單位可以， 根據《違反勞動法賠償辦法》(勞動部[65433]發布)《違反勞動合同賠償辦法》第四條第(壹)項的規定,《勞動法》規定,《違反勞動合同賠償辦法》從
《勞動合同法》頒布後，嚴格限制了勞動者的責任。《勞動合同法》第九十條規定:勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。從這壹規定來看，勞動者的責任僅限於兩種情況。第壹種情況是因違法解除勞動合同給用人單位造成損失，即未提前30日書面通知用人單位解除勞動合同或者在試用期內未提前3日書面通知用人單位的；第二種情況是員工違反保密或者競業限制約定，給用人單位造成損失。在試用期內，只要勞動者履行了提前三日通知解除勞動合同的義務，其解除行為是符合法律規定的，不需要承擔賠償責任。因此，《勞動合同法》實施後，勞動者在試用期內依法解除勞動合同時，無需向用人單位補償招聘費用。(文:廣東漢宇律師事務所李迎春律師)