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論判例類推的適用邊界

壹.類推制度 : 類推適用制度從法律角度看,是指法律沒有明確規定的壹定行為,但其足以造成壹定的社會危害時,將具有相似性質的行為法律擴充適用或者援用同它有類似性質事項的法律進行定罪量刑。類推制度是壹種具有壹定程序性的法的創制,“諸斷罪無正條,其應出罪者,則舉重以明輕,其應入罪者,則舉輕以明重”,是刑法的保護個人權利機能和保障社會秩序機能矛盾的表現和緩沖。類推制度依據類推適用對象不同分為法律條文含義的類推解釋和具體行為的類推適用。以法律條文含義為對象的類推解釋通過對法律條文本來並不具備的含義進行類推理解,使法律條文能夠適用於原來法律沒有規定的社會關系。這是對於刑法保障機能的維護,通過對法律條文含義的類推,能夠最大限度地遏制和制裁沒有被規定為犯罪行為但是足以對社會造成危害的行為。再者就是具體行為的類推適用,“法有限,而情無窮”,刑法作為成文法,理所當然具有抽象性和相對於社會發展的滯後性,因此不能夠針對每壹個行為做出具體的規定,從而出現了對於法律沒有規定的行為,援引與其性質相類似的刑法條文適用於該行為的法律類推適用。刑法是通過嚴厲的刑罰手段來限制個人的權利從而調整社會關系,具有國家強制性和懲罰性,類推制度雖然最大限度的懲治了危害社會的行為,但是也不可避免的損害了刑法對法律行為所具有的可預測性和可評價性的功能。

二. 類推解釋:是指對於相類似的案件應作相同處理,其法理基礎在於平等原則,也是正義的要求,理論界支持的廣義說認為,類推解釋是指在壹個具體事實與法律規定情況相似,但根本不可能為該法條的字面含義所包容的前提下,以其相似性作為援引某壹法律規定為依據的解釋方法。

三.區別:1979年《刑法》第79 條規定的類推制度與刑法類推解釋在本質上是沒有區別的, 只是審視的角度不同而已, 前者是將其視為壹項刑法制度, 而後者則將其視為壹種刑法解釋規則。如果允許進行類推解釋, 那麽我國1997年刑法廢除類推制度就失去了意義。① 如最高人民法院1997年11月4日通過的《關於審理盜竊案件具體應用法律若幹問題的解釋》第6條第1項規定在具備“盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財物”等三種嚴重情形的情況下, 即使行為人不具備“數額較大”或者“多次盜竊”, 也可以追究刑事責任, 這實際上是在刑法第264條的規定之外另立盜竊罪之罪與非罪的其他區分標準, 明顯屬於類推解釋。2002年7月15日最高人民法院發布的《關於審理搶奪刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》等司法解釋中也存在這種現象。又如2002年2 月25 日, 最高人民檢察院下發通知指出: “根據目前我國足球行業管理體制現狀和體育法等有關規定, 對於足球裁判的受賄行為, 可以依照刑法第163條的規定, 以公司、企業人員受賄罪依法批捕、提起公訴。”而根據《中國足球協會章程》的規定, 中國足球協會屬於社會團體法人,不是公司、企業。足球裁判根本談不上屬於“公司、企業人員”, 因而這壹解釋顯然屬於“比照最類似條款”的類推解釋。 (七) 要註意防止擴張解釋異化為類推解釋擴張解釋是指對刑法條文作超出其“字面通常含義”但未超過其“所可能具有的最寬的含義”的解釋; 而類推解釋是指對刑法條文作超出其“所可能具有的最寬的含義”的解釋。但正像有些論者所指出的那樣, 擴張解釋和類推解釋雖然在理論上是存在明顯區別的, 但實際上有時是難以區分的。對同壹個解釋, 有的認為是擴張解釋, 有的則認為是類推解釋。而且, 可以對刑罰法規的文言作擴張解釋的理由、機能及效果, 與類推解釋也是相差無幾的[ 10 ]。也有論者認為, 要清楚地界定擴張解釋與類推解釋的關系並非壹件易事。理論上的各種區分標準大多停留在紙面上, 實踐往往傾向於將那些看來更像類推解釋的做法視為合理的擴大解釋。即在需要維護某種法益時, 只要侵犯這種法益的行為與法律規定的行為實質上相似, 都可能發生這種情況; 但由於禁止類推, 人們就盡可能地把壹切類推性適用都往擴張解釋裏塞。有的國家則因為擴張解釋與類推解釋很難具體區分, 幹脆就將擴張解釋也納入禁止之列[ 11 ]。日本刑法學家木村龜二更是明確指出, “類推解釋和擴張解釋的區別是毫厘之差, 其區別的標準其實也就是想法的不同。”[ 5 ]筆者認為, 擴張解釋和類推解釋在理論上比較容易區分, 但在具體的刑法司法解釋實踐中有時確實難以區分, 需要註意的是, 不是二者之間就根本無法區分, 也不是任何時候都難以區分。這就要求刑法司法解釋機關在進行具體的解釋時根據“社會相當性”標準去具體把握, 防止在擴張解釋的名義下進行為罪刑法定原則所排斥的類推解釋。 總之, 筆者認為, 由於不涉及生命等重大利益的剝奪, 在民商事法律中允許類推解釋的存在容易被人們接受, 但在作為“最後壹道法律防線”的刑法領域中, 類推解釋是應當絕對禁止的, 尤其是在剛剛廢除類推制度、罪刑法定主義根基尚淺的中國更是必須如此。正如有些論者所指出的那樣,“要實行罪刑法定就必須培養和提升壹個民族適當放縱‘犯罪’的勇氣, 即要有適度的寬容精神”[ 12 ]。中國現在最需要培養的就是人們的規範意識, 而不是去尋求難以把握的“法的精神”等概念而重新陷入法律虛無主義狀態之中。只有禁止刑法類推解釋才能不讓類推制度通過類推解釋借屍還魂, 罪刑法定原則這壹刑法的“帝王原則”才能真正地指引我國的刑法司法解釋工作走上健康運作的軌道。