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如何理解「農民工」這個概念?

《農民工工資支付保障條例》(以下簡稱條例)第二條第二款規定?本條例所稱農民工,是指為用人單位提供勞動力的農村居民。?這在法律層面還是第壹次吧?農民工?概念是界定了,但是引起了很多爭議。我覺得要準確理解這個概念需要從不同的角度去考慮,所以簡單梳理壹下。

第壹,從?農村居民?根據相關表情。

目前有什麽可以查詢的?農村居民?江蘇省人口計生委發布的《關於具體應用有關問題的解釋》第二條至第六條規定了《江蘇省人口與計劃生育條例》的行政表述。主要包括以下幾個方面:

1.依法承包土地或者具有土地承包資格的農村戶籍居民。

2.已建立制度轉為城鎮居民,但所在地未納入城鎮社會保障和福利待遇覆蓋範圍,本人未享受城鎮居民社會保障和福利待遇,或者已享受城鎮居民社會保障和福利待遇,但自核準登記之日起未滿五年的。

3.從事農業種植、養殖業的國有農場在職職工(不含不承包、不租賃國有農場農資的農場管理人員)。

可見,戶籍、土地承包資質、社保參保、農業生產是區分農村居民和城市居民的主要標準。

司法實踐中,戶籍作為區分標準不斷被突破。在最高人民法院民壹庭(2005)25號批復中,雖然是農村戶籍,但是,如果在城市經商、居住,其經常居住地和主要收入來源都是城市?他們被視為城市居民。最高人民法院(2018)沈10289號行政裁定,糾正了壹審法院以非農業家庭戶口為由剝奪再審申請人農村居民身份的判決,裁定再審。

第二,是什麽?提供勞動力?

按照通俗的理解,提供勞動力?即與用人單位建立勞動關系,在《農民工工資支付保障條例》征求意見稿中也有濃厚的勞動關系色彩,但在條例正式版中相關表述被淡化甚至取消。我們來對比壹下兩個條文,征求意見稿第十二條第壹款規定?用人單位應當按照工資支付周期如實編制書面工資支付臺賬,並在勞動合同解除或者終止後至少保存三年?並在正式版中刪除了?勞動合同解除或終止後?等等。;征求意見稿第十三條規定?用人單位拖欠與其依法建立勞動關系的農民工工資的,應當依法承擔還款責任。?在正式版裏,被刪了?建立勞動關系?第十六條規定的內容?用人單位拖欠農民工工資的,應當依法清償。?這應該不是簡單的刪詞,而是評價標準的改變,不再是條例刻意要求的?農民工?必須是與用人單位的勞動關系,不要求雙方必須建立勞動合同關系。當然,這並不意味著條例取消了訂立書面勞動合同的規定,而是擴大了適用範圍,涵蓋了壹些原本不受勞動法調整的邊緣法律關系,或者說壹些原本不受傳統勞動法調整的勞動者通過了?農民工?法律的概念包含在條例的保護範圍內。從《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》開始,欠款的傳承終於在法律層面完成。

這種邊緣法律關系主要存在於勞務、承包、承包、加工等民事行為領域,而這些領域原本是由民事法律規範的,而這些領域恰恰是拖欠農民工工資的高發領域。

此外,《條例》第二條第二款規定?本條例所稱工資,是指農民工為用人單位提供勞動後應當獲得的勞動報酬?。這個不在征求意見稿裏。如果對比《工資支付暫行規定》和《拒不支付勞動報酬罪司法解釋》的相關表述和適用範圍,能否判斷?勞動報酬?適用範圍更廣,不僅包括勞動關系,還包括非勞動關系下的勞動所得。規定在這裏把勞動關系和工資分開,其價值取向越來越明顯。

第三,來自農民工?工作年齡?和社會保障繳款

16歲到法定退休年齡就是壹般意義上的所謂?工作年齡?存在勞動關系並依法參加了職工養老保險的勞動者應當在法定年齡退出勞動關系,這壹點不存在爭議,但對於未達到法定年齡的勞動者是否應當退出勞動關系,則存在嚴重分歧。《勞動合同法》與《勞動合同法實施條例》也有不壹致的規定。雖然人力資源和社會保障部對這個問題進行了解釋,但效果並不明顯。實踐中,超過法定退休年齡?農民工?人多,筆者處理過拖欠70歲農民工工資的案例。而且對於處於邊緣法律關系的農民工來說,因為他們與用人單位的關系不是勞動法意義上的關系,所以不存在所謂的退出勞動關系,這是不應該接受的。工作年齡?但是,這又會引出另壹個問題,就是會不會突破16的年齡底線,導致童工問題。坦率地說,童工與雇主之間的法律關系是什麽,目前尚無定論。16以下未成年人在節假日從事散發傳單、導購等行為是否為《禁止使用童工條例》絕對禁止,《禁止使用童工條例》第二條的適用範圍是什麽?國家機關、社會團體、企事業單位、民辦非企業單位還是個體工商戶?也就是所謂的有用人單位資質的用人單位。那麽這是否意味著自然人免於雇傭16周歲以下的未成年人,在前述的邊緣法律關系中相當普遍?這裏先取16為下限,其余的暫且不提。

農民工從事的行業多為制造業、建築業、服務業等勞動密集型行業,提供的勞動力具有季節性、短期性和流動性。由於我國對職工的社會保障制度是建立在與勞動關系壹壹對應的基礎上,在壹些勞動關系特征不明顯的行業,農民工參保的強制性較弱。比如在建築領域,明確要求覆蓋全部工傷保險。

四、從條例的適用範圍看。

《工資支付暫行規定》第二條規定?本規定適用於中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織(以下簡稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者。國家機關、事業單位、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者,依照本規定執行。?

而征求意見稿第二條呢?保障其他勞動者工資支付參照本條例執行。?在條例的官方版本中被刪除。那麽這裏就是壹個法規和條例適用的問題。綜合以上幾點,筆者認為該規定在適用範圍上排除了勞動關系。考慮到《條例》提出了工程建設領域訂立勞動合同的要求,(但是否意味著工程建設領域所有的勞動價值交換都應建立勞動關系,不得而知;是否所有員工都應該按照企業員工的模式參加社會保險,不得而知。)此處將預留施工場地。在此基礎上,我們不妨來個大膽的反轉。既然條例把建築領域以外的勞動關系排除在外,那麽與建築領域以外的用人單位建立勞動關系的勞動者也應該被排除在外?農民工?在的概念之外。也就是說,除了建築領域,只要勞動者和用人單位能夠建立勞動關系,就應當按照勞動法律法規的要求和傳統的用工模式訂立合同、提供勞動、支付工資、參加社保。而勞動者不能與用人單位建立勞動關系的,應當按照《關於保障農民工工資支付的規定》執行。農民工?應該是工程建設領域有勞動關系的勞動者和其他領域無勞動關系的合格勞動者之和。

綜上所述,所謂?農民工?應具備以下特征:

1.具有農業戶籍或居住在農村的居民,包括沒有戶籍的農村居民和因特殊原因居住在農村的城鎮居民。

2.至少16歲。

3.不能與用人單位建立勞動關系的勞動者(工程建設領域除外)。

需要註意的是,不能與用人單位建立勞動關系是指不具備建立勞動關系的客觀條件或者依法不屬於勞動關系的雇傭關系。對於應當建立勞動關系而沒有建立的,除勞動法的要求外,還應當按照條例的規定執行,加重責任。或者可以認為身處其中的這部分勞動者只要具備1和2的上述特征,也是歸屬的?農民工?的範疇。

?農民工?這個詞是特殊背景下的產物。隨著經濟社會的發展,它終將退出時代的字典。但目前恐怕很難找到壹個能準確描述它的定義?農民工?本文並不試圖從概念上界定其內涵和外延,只是希望通過描述壹些特征來幫助理解它。本文的壹些討論需要進壹步澄清和完善,如所謂的?不能與用人單位建立勞動關系的勞動者?有相當廣闊的討論空間,希望能看到更多的金字,最後能刻畫清楚?農民工?全景,指導就業和執法實踐。