《當代法學論壇》2006年第壹期
作者簡介：劉鵬，男，1957年生，1983年7月畢業於西南政法大學，現為貴州警官職業學院副院長，法學教授，碩士生導師。主要社會兼職：中國犯罪學研究會未成年人法制教育專業委員會副主任委員，中國法學會刑法學研究會理事，貴州省法學會常務理事，刑法學研究會會長，貴州省人民政府法律專家咨詢委員，貴州省社科院法研所特約研究員。研究方向：刑法學、犯罪法學術成果：已出版專著、主編、參編教材、學術文集***10部，完成省部級課題兩項，在研兩項，在省級以上公開刊物發表專業論文40余篇。成果中，有兩項獲貴州省哲學社會科學優秀成果三等獎，壹項獲四等獎，壹項獲貴州省公安科技強警獎二等獎。
內容摘要：期待可能性是指對於某壹定之行為，欲認定其刑事責任，必須對於該行為人能期待其不為該行為，而為其他適法行為之情形。大陸法系期待可能性理論自創立以來已發展成為壹項極富生命力和魅力的理論，但仍在期待可能性的法律性質、標準等方面存在爭議。引進期待可能性理論將導致我國刑法學犯罪基礎理論的壹場革命，在刑法實務上也具有重大意義。
關鍵詞：大陸法系 期待可能性 評介
The
Evaluation of the Theory of Criminal Law Probability of Anticipation of
Continental Law System
Liu Peng
Abstract：The theory of probability of
anticipation refers to a condition that an actor is expected not to commit the
act but another legal act instead when the act or the criminal responsibility
concerning the act is determined. The theory of probability of anticipation has
been developed into a charming theory full of vital power since it was created
in the Continental Law System in spite of the fact that there are a lot of
disputes on the legal characteristics, standards of the theory and so
on.Introducing the theory of probability of anticipation is to revolutionize the
basic criminal theories of the science of Criminal Law and it is to play an
important role in the criminal practice in China.
Key Word：Continental
Law System probability of
anticipation evaluation
期待可能性理論產生於二十世紀初,壹般認為其發端於1898年3月23日德意誌帝國法院第四刑事部對"馬尾繞韁案"①所作的判例，該案壹經公布後，很快引起了德國刑法學界的廣泛關註，學者們針對此案紛紛著文，力圖從理論上尋求根據與突破，其中最具影響的如邁耶的《有責行為與其種類》（1901年發表），弗蘭克的《責任概念之構成》（1907年發表）。邁耶作為規範責任論的首創者，指出：責任要素除心理的要素外,還必須有"非難可能性"存在。弗蘭克亦指出：當時通說將責任的本質視為心理的要素並不妥當,“責任”是除心理要素之外，尚須以“責任能力”及“正常的附隨情狀”為要素的復合概念。並且，他認為責任的最重要的要素是“附隨情狀之正常性”。這裏所謂的“附隨情狀之正常性”即期待可能性。故壹般認為弗蘭克為期待可能性理論的首創人。之後，壹批德國刑法學家在此基礎上進壹步發展和推進了這壹理論，使之逐漸成型、成熟，並很快傳入日本。經過日本學者的傾力推介，在日本引起了很大的影響，並得到了進壹步的深入研究，目前已獲得了日本刑法學術界和實務界的普遍認同。該理論在我國臺灣地區也受到很大的推崇，在大陸法系國家，尤其是德日等國已成為壹項極富生命力和魅力的理論②。
壹、待可能性的含義及其理性評價
“所謂期待可能性者，乃對於某壹定之行為，欲認定其刑事責任，必須對於該行為人能期待其不為該行為，而為其他適法行為之情形也。亦即依行為當時之具體的情況，如能期待行為人不實施犯罪行為，而為其他適法行為，其竟違反此種期待，實施犯罪行為者，即發生刑事責任之謂也。故若缺乏此種期待可能性，則為期待不可能性，而成為阻卻責任之事由，即不能使該行為人負刑事責任。”［1］期待可能性，從其產生的背景即可看出，該理論的核心或實質在於“法不強人所難”，當壹個人處於困境之中，客觀外部環境迫使他只能實施違法行為解困，或難以選擇適法行為時，對其無奈的選擇就不應加以譴責，既使其行為在形式上符合犯罪成立的條件，也不應該成為刑事非難的對象，或者至少，應當對其減輕處罰。
人們常說“法不容情”，當法與情不能兩全時，唯壹的選擇就是依法辦事,即所謂的“有法必依、執法必嚴、違法必究”。就司法的角度而言，這壹命題無可指責，存在的問題是，制定法律時，立法者應當如何考慮盡量減少和防止情與法的沖突，亦即如何考慮“法要有情”這壹命題。刑法的制定與實施，應當體現人道的精神，如果壹個人在萬般無奈的情況下不得不違背其本意選擇違法行為，並且為此而承受刑事追究的重負，如此做法“無疑於與人情相背，是在制造國民與法律的仇隙。”［2］刑法作為壹種表相的“惡”，要得到社會的理解和忠誠，使社會容忍這種“惡”的存在，就必須經常不斷地對其正當性和合理性進行拷問，使表現為“惡”的刑法包含“善”的前提和因素。{3}日本學者西原春夫對此評價到：“刑法的結果是程度如此嚴重的‘必要的惡’，我們就不得不推敲其存在的合理性和正常性，我們的國民因壹部合理性和必要性不明確的法律，而在日常生活中受到限制，違法時就被處以刑罰，重要利益受到侵犯，並被打上犯人的烙印，這壹切都令人難以忍受。”［3］我國學者陳興良教授指出：“刑法是以規制人的行為為內容的，任何壹種刑法規範，只有建立在對人性的科學假設基礎上，其存在與適用才具有本質上的合理性。”［4］正是基於此，日本刑法學家大冢仁對期待可能性理論作了如下的評價：“期待可能性正是想對在強大的國家法規範面前喘息不已的國民的脆弱人性傾註刑法的同情之淚的理論。”［5］壹切科學與人性總是或多或少地有些關系，任何學科不論似乎與人性離得多遠，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性。［6］期待可能性的提出，無疑地為刑法的理性回歸提供了壹條歸途，因此我們說，對人性的深切關懷，不僅是期待可能性合理存在的倫理學基礎，而且是其最重要的價值所在。
期待可能性理論的價值不僅在於其體現了刑法人道主義原則，充分表達了對人性的尊重，而且它迎合了刑法內縮，後隱而非外張，前置的價值立場。現代刑法理念十分崇尚刑法在幹預社會活動中的謙讓和抑制，刑法的謙抑原則除了追求刑法啟動成本的最小化，而達致刑法經濟效益的最大化外，更重要的壹點在於抑制國家可能不斷擴張的刑罰權。壹個社會，如果到處充滿了刑法的觸須，其結果必然導致犯罪化和刑罰的濫用，從而也就難以得到社會公眾的心理認同，難以培養公眾對刑法的忠誠，故刑法只能作為終極的手段，在采用其他的方式無力或無效時，才能最後動用刑法的力量，期待可能性理論正好符合刑法的這壹精神，它不但使期待不可能成為刑罰消滅的正當理由，亦使期待值不大的情形成為刑罰減輕的事由，從而大大地抑制了刑罰權的擴張，起到了“調節現實與法律正面磨擦的安全活塞功能”［7］之作用。
二、期待可能性理論存在的爭議問題
期待可能性理論產生於二十世紀初，由於在整體刑法學理論體系中出現較晚，故壹直存在著諸多的爭議，這些爭議或者說不同見解主要圍繞以下問題展開：
（壹）期待可能性的法律性質
所謂期待可能性的法律性質，是指當期待可能性缺乏或期待不可能時，該情形能否成為壹種超法規的責任免卻事由，抑或只能在刑法明文規定的範圍內使用？對於這壹問題，有兩種不同見解：德國刑法學界普遍認為，應當對期待可能性理論的適用加以限制，所謂限制就是僅在刑法上有規定的場合，缺乏期待可能性才是被確認的免責事由。而如果突破刑法規定範圍運用該理論來否定罪責，會產生無原則的諒解和寬恕，導致責任非難的虛無化，甚至會流於泛道德主義的傾向，不利於犯罪判斷的統壹性和科學性。{4}相應地，德國的刑事立法也貫徹了這壹主張，早在1925年和1927年的德國刑法草案中，就體現了這壹思想，而在1973年10月施行的德國新刑法第35條第1項更是明確規定：“為避免自己或自己之近親屬或其他密切關系者之生命、身體或自由現所遭遇他法不可避免之危險，所為之違法行為，不構成責任。行為人依其情況，如其自行招致危險，或具有特別法律關系等情形，可期待其經歷危難者，本項規定不適用之。”對此，日本刑法學界持不同看法，其通說將期待不可能解釋為壹般的超法規的免責事由，因為“立法者及其實定法都不是萬能的，實定法不可能沒有遺漏地規定了責任阻卻事由，因此盡管沒有法律的規定，但從具體情況考慮缺乏合法行為的期待可能性時，不管是故意犯或者是過失犯都應承認阻卻責任。”［8］此外，以期待可能性之缺乏否定責任，使不幸的被告人從責任的羈絆中解放出來，亦符合有利於被告的刑事司法公理，不違背罪刑法定的精神。故“期待可能性不存在為理由否定刑事責任的理論，不是基於刑法上的明文，而應解釋為所謂超法規的責任阻卻事由”。［9］昭和31年日本最高裁判所所作的壹個判決中，亦有這樣的判詞：“以期待可能性不存在為理由，而否定刑事責任之理論，並非僅依據刑法上的明文規定，而應解釋為系超法規的阻卻責任事由。故原審判決未明示其法條上之依據，而將其根據求諸條理，雖此種理論之當否另當別論，但不能謂之違法。”［10］
關於上述爭論，在我國刑法學界同樣存在，如否定論者提出：將期待可能性作為超法規的阻卻責任事由，將不利於我國的法制建設。在司法信用不高的我國，將期待可能性作為超法規的阻卻責任事由，刑法的弱化並不是最主要的問題，容易導致罪刑擅斷是最現實的問題，這是非常可怕而必須堅決杜絕的。{5}而肯定論者則指出：否定說禁止在法律規定之外考慮期待可能性阻卻責任問題，認為只能依據法律的明文規定確定阻卻責任情形。這種觀點實際上是奠定在立法本身已自我圓滿信念基礎上，過於信賴了立法者的技術與能力。然而事實上立法者在立法時，其註意力集中在如何使犯罪行為無遺漏地得以詳盡規定，至於阻卻責任情形並不是立法者註意力所在。{6}值得註意的是肯定論者在主張期待可能性超法規適用的同時，亦強調基於我國目前的司法環境和司法人員素質，認為應從嚴適用。這裏所謂“從嚴”，應理解為程序上的從嚴控制，如過去我國刑法關於適用類推的限制性規定，現行刑法關於酌情減輕處罰的控制等立法例，可作為設計期待可能性超法規適用的參考。
（二）期待可能性的標準
所謂期待可能性的標準，是指以什麽為標準來判斷行為人具有適法行為的期待可能性，也就是在具體案件中究竟以什麽為根據來評判是否存在期待可能性，從而得出責任的有無與大小的判斷。由於涉及到如何具體認定期待可能性有無及大小的操作問題，引起的爭論亦較激烈，見解各異，歸納起來大體包括：行為人標準說或曰個人標準說。主張應以行為人的自身能力，以及行為當時的具體狀況，分析評價其在倫理上，道義上是否值得非難，從而判斷行為人是否具有實施其他合法行為的期待可能性。平均人標準說，或曰社會標準說。主張以社會壹般人為標準，根據社會平均認識能力和認識可能來判斷期待可能性的有無。法規範標準說，或曰國家標準說。該說是對前兩種學說的否定，認為期待可能性的標準既不能在行為人中，也不應該在平均人中去尋找，其標準應建立在國家的法律秩序基礎上，以國家法律期待行為人采取符合法律規定的行為的要求作為標準。
我國學者大多對法規範標準說持否定態度，對前兩種學說各有不同的肯定，也有人提出綜合標準說，認為判斷期待可能性的有無應兼顧行為人標準和平均人標準。對於如何兼顧，亦有不同看法。有人主張以行為人標準為主，兼顧平均人標準，也有人主張以平均人標準為主，兼顧行為人標準。還有人提出，首先要兼顧行為人標準和平均人標準，在少數情況下，也要參照國家標準。理由是雖然從期待可能性理論本來的追求看，行為人標準說較妥當，因為創立期待可能性的目的是想把那些不幸陷入某種具體的惡劣環境中的人從刑事懲罰中解救出來，但是，如果貫徹行為人標準說，結果會是理解壹切，就允許壹切，使責任判斷成為不可能，並且隨意性太大。故應以行為人的主觀的、個人的事實為基礎，再根據處於行為人地位的平均人標準進行判斷,這樣才能兼顧壹般正義與個別正義。同時，正如日本學者木村龜二所說：由於行為人不是孤立地生活的，而是生活在壹個被確定設立的社會之中和壹個被確定設立的國家之中，這就使得行為人必須接受某種強制和不能減輕對這種強制所承擔的責任。所以，在某種情況下，也應以國家標準認定有無期待可能性。{7}上述分析有其合理性，不足之處在於參照的標準太多，容易引起判斷上的混亂和無謂的紛爭，並可能導致適用中的不統壹。本文的看法是：基於期待可能性的提出是緣於特殊的個案，並且其目的是想把那些不幸陷入某種具體的惡劣環境中的人從刑事懲罰中解救出來，則判斷期待可能性的有無，自應以行為人標準為依據，只有當采用行為人標準確實明顯有違社會壹般正義時，才可考慮平均人標準。至於國家標準，原則上不予考慮，但並非完全排斥，即當行為涉及國家重大利益時，可以通過國家標準進行判斷，如有人所列舉的,戰爭中的士兵，並不應該對他們因為恐懼死亡而開小差的行為予以免責。
三、期待可能性的借鑒
在國內，由於受前蘇聯刑法學說，特別是犯罪構成理論的影響，對期待可能性理論未引起重視，基本上很長壹段時間無人問津。只是到了上世紀90年代才有為數不多的文章論及於此，或在壹些研究外國刑法的著作、教材中偶有涉及、介紹。2002年中國法學會刑法學研究會從重視刑法基本理論研究的角度，將期待可能性理論研究列入當年年會的壹個主要議題，由此展開了壹次集中的討論。但總的來講，該項研究在我國尚處於起步階段，討論主要停留在對國外現有研究成果的認識、分析、評價等方面。從目前總的認識來看，學者們對將期待可能性理論引入我國刑法的必要性看法是壹致的、肯定的。引進的理由除了對其價值判斷的肯定外，不少學者還從刑事司法的角度尋找理由，如有人提出：期待可能性理論的引入將因其能夠科學檢驗行為人罪過之有無而對我國刑事司法做出重要貢獻。在我國刑法中壹直存在著如何科學地判斷行為人是否存在主觀罪過這壹難題，由於主觀要件的內容是心理態度，故主觀要件符合性的判斷是相當困難的，但如果引進期待可能性，則可根據是否存在期待可能性來證明行為人罪過的有無，根據行為時的具體情況，如果存在行為的可選擇性，行為人竟不選擇有利於社會的行為而選擇了實施造成損害結果的行為，則說明其主觀上具有反社會性，存在主觀罪過。反之，如果不存在行為的可選擇性，行為人只能如此，說明其失去了意誌自由，罪過也就不復存在。{8}所以張明楷教授認為：以期待可能性理論來檢驗行為人是否存在主觀罪過，這是引進期待可能性理論在刑法實務上的最重大意義。［11］這是壹個方面，另壹方面，雖然人們都認為應該引入該理論，但在具體問題上則存在眾多分歧，這些分歧除了前文所涉關於判斷標準的爭議，關於能否超法規適用的爭議，以及期待可能性在責任論中的地位之爭外，較多的集中在期待可能性理論與我國現行刑法有關條文規定的聯系上。肯定論者認為，雖然期待可能性在我國刑法中未見明文宣示，但在壹些具體條款中已有所體現，比如我國刑法關於刑事責任年齡的規定，關於緊急避險、不可抗力、脅從犯的規定，以及分則的有些規定等。否定的意見則指出，我國刑法某些條款是否隱含了期待可能性，應在讀懂期待可能性理論的基礎上通過對相關條款立法旨趣的分析而得出。如未滿14周歲的人不負刑事責任，乃是因為法律擬制處於這壹年齡階段的人為無責任能力人，而適用期待可能性的前提是行為人具有責任能力，對於無責任能力人，其無責任能力本身就是不負刑事責任的理由，無須再以其對行為缺乏辨別、控制能力而無法期待其為適法行為來解釋。又如緊急避險在我國是法定的合法行為，而期待可能性解決的是違法行為的責任問題。在有的國家，如德國刑法中，對緊急避險的定性采取二分法，即在保護較大法益損害較小法益時，緊急避險屬於違法阻卻事由，在兩種法益的價值相等時，緊急避險屬於責任阻卻事由。在作為違法阻卻事由時，由於本來就不具有違法性，自然就不成立犯罪，此時根本就無需用無期待可能性來解釋為不負刑事責任的理由。在作為責任阻卻事由時，緊急避險具有違法性，但此時不能期待行為人采取其他方法來避免危險，因而阻卻了責任，因此期待可能性不是壹概用於緊急避險的任何情形，而是僅適用於緊急避險作為責任阻卻事由的場合。當然就我國刑法的規定來看，雖然緊急避險是法定的合法行為，其合法性本來就是免責的理由，與期待可能性無關，但我國刑法同時又規定了避險過當的，應負刑事責任，但應當減輕或者免除處罰，之所以減輕責任，可以理解為此時期待行為人不采用過當避險的方式的可能性不大，因而作為部分阻卻責任事由是成立的。至於不可抗力則是由於身體上的強制造成的不負刑事責任的事由，而期待可能性解決的是精神強制的問題，等等。分歧頗多，見解各異，不壹壹述及，總而言之，期待可能性理論具有強大的生命力與理論魅力，將之引入我國刑法中，將導致我國刑法學犯罪論基礎理論的壹場革命，可以解決刑事司法中很多的疑難案例，故需要我們對之進行深入、系統的研究。
參考文獻：
［1］
高仰止：《刑法總則之理論與實用》，臺灣五南圖書出版公司1983年版，第282頁。
［2］
高仰止：《刑法總則之理論與實用》，臺灣五南圖書出版公司1983年版，第286頁。
［3］
［日］西原春夫：《刑法的根基與哲學》，顧有榮等譯，上海三聯書店1991年版序章第4頁。
［4］
陳興良：《刑法的人性基礎》，中國方正出版社1999年版，第1頁。
［5］
［日］大冢仁：《刑法論集》（1），有斐閣昭和53年版，第240頁。
［6］
休謨：《人性論》，關文運譯，商務印書館1991年版，第6頁。
［7］
黃丁全：《論刑事責任中的危機理論――期待可能性理論》載：陳興良主編《刑事法評論》（第四卷），中國政法大學出版社1999年版，第150頁。
［8］
［日］內滕謙：《刑法總義總論》（下），有斐閣1991年版，第1103頁。
［9］
［日］木村龜二：《刑法學詞典》，上海翻譯出版公司1991年版，第291頁。
［10］
高仰止，《刑法總則之理論與實用》，臺灣五南圖書出版公司1983年版，第303頁。
［11］
張明諧：《刑法學》（上冊），法律出版社1997年版，第192頁。
①即所謂的"癖馬案"。該案被告系壹名馬車夫，受雇駕駛壹輛雙轡馬車，其中有壹匹馬素有以其尾繞韁並用力下壓的癖習，此舉極易造成馬車失控而引發事故，被告就此向雇主提出更換此馬，然雇主拒絕采納，並以解雇相威脅，迫於無奈，被告只得屈從。某天，被告駕駛該輛馬車上街時，癖馬惡習發作，以馬尾繞韁並用力下壓，被告雖極力拉緊韁繩制禦，但未能奏效，馬車失控狂奔，最後將壹路人撞倒骨折致傷。案發後，檢察官以過失傷害罪提起公訴，壹審法院判決宣告無罪，檢察官遂提起上訴，案件移至德意誌帝國法院，帝國法院經審理後，最終駁回上訴，理由是：要認定被告人具有過失責任，僅依據其認識到該馬有以尾繞韁之習慣並可能導致馬車失控傷人還不夠，還必須考慮被告人基於此認識而向雇主提出拒絕駕駛此馬為必要條件。然而事實上無法期待被告人不顧失去工作的危險而拒絕駕駛此馬，故被告人不應負過失責任。（參見蔡墩銘主編《刑法總則論文集》臺灣五南圖書出版公司1983年版，第474頁。）
②參見武玉紅《評說期待可能性》、張亞軍《期待可能性理論芻議》。載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論》，中國政法大學出版社2003年版，第149頁、第519頁。
{3}參見遊偉、肖晚祥《論期待可能性理論的哲學倫理基礎》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第513頁。
{4}參見武玉紅《評說期待可能性》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第419―420頁。
{5}參見李立眾：《立足我國刑法學研究期待可能性》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第550頁。
{6}參見鄭麗萍：《我國刑法理論對期待可能性理論之吸收和借鑒》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第505頁。
{7}參見周光權：《期待可能性理論對我國刑法理論的借鑒》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第476―477頁。
{8}參見李立眾《立足我國刑法學研究期待可能性》載：陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第549頁。