黃傑、車麗華(湖南師範大學法學院，湖南長沙)
摘要:法律要素由法律規範、概念和原則構成，其中法律規範是最重要、最基本的要素。除了自身的含義、邏輯結構範式和類型之外，法律規範的有效性是貫穿其中的關鍵。法律規範的有效性應該包括兩個方面:應然和實然。正當性是正義和秩序的綜合體。就實際效力而言，如果壹項法律規範與應有效力本質相同，則該法律規範是有效的(或有效的)。否則，法律規範是無效的(或無效的)。在法律的要素中，要保證法律規範的有效性，就要做到應然與實然、本質與形式有效性的完美結合。
關鍵詞:法律要素；法律規範；分類編號《中國圖書館分類法》有效期:D90文獻識別碼:A號。: 1000 2529 (2001) 03 0069 05
法律的要素是，當法律被視為壹個體系時，它和其他任何體系壹樣，是由若幹要素按照壹定的結構組織起來的統壹整體。【1】(p 61)對這壹問題的研究，是為了深入法學的體系，從微觀層面進壹步考察和更好地揭示什麽是法這壹基本命題。同樣，對法律規範有效性的尋求也只能來源於此，否則，別無他途。我對陳壹孔不抱膚淺的看法，希望向方嘉求教。
第壹，在法律史上，第壹個分析法律要素並總結出系統的法律模式理論的法學家，第壹個在19世紀的英國推廣約翰·奧斯汀的“命令模式理論”。所謂法律模式，就是用來解釋法律由什麽要素構成的概念。根據奧斯汀的理論，實在法最本質的特征是法律的強制性或命令性。法律被認為是君主的命令。“任何壹種實在法都是由特定的君主為他統治下的某人或某些人制定的。”但他認為，並不是每個秩序都是法律，只有壹般的秩序——強迫某人或某些人做或不做某事——才具有法律的性質。[2](P201，P22-24)奧斯汀把命令、義務和制裁看作是三位壹體的關系，即把法律所包含的壹切要素歸結為以制裁為後盾的命令的總和。從這個角度來看，把法律中的所有特征和規範都用命令來概括，顯然是不夠的，也是過於簡單和片面的概括。為此，在20世紀，西方法律學者不斷提出新的法律理論模式。
美國社會法學派代表人物羅斯科龐德認為，法律是由法律、技術和理想三個要素或成分構成的，其中“法律”本身包括規則、原則、概念和標準。他認為，“規則”是對特定事實狀態賦予確定後果的法令，“原則”是法律推理的權威起點，“概念”是可以容納壹定情形的權威範疇，“標準”是可以根據每個案件的具體情況適用的行為尺度。英國新分析學派代表人物赫伯特哈特在批判奧斯汀命令模式理論的基礎上，建立了自己的“規則模式理論”。他認為，所有發達的法律體系中都有壹套規則，分為創設義務的初級規則和授予權利或權力的次級規則。其中，次要規則包括確認規則、變更規則和審理規則。確認規則是規定某些規則能夠取得法律效力的條件。它可以消除簡單初級規則的不確定性，區分調整社會中人際關系、區分正義行為和行政行為的“初級”社會行為規則。[3](P89-93)美國新自然法學派RonaldDworkin反對哈特將法律的要素歸於規則的觀點。他堅持認為，法律除了規則之外，還包括原則和政策。特別是在那些困難的情況下，方針政策會發揮更大的作用。美國法律哲學家埃德加爾布·奧登海默(EdgarB odenheimer)對法律的性質和功能的討論也持“規則-原則-政策模式論”的觀點。他認為，壹個法律體系，作為壹個整體，是壹般規範以及應用和實施規範的具體行為的綜合體。它既有規範的壹面，也有事實的壹面。關於法律規範的有效性，他堅持認為“法律的規範結構可以說是‘應然’體的集合，這當然是在這些規範要求人們遵守但在現實生活中並不總是得到遵守或執行的意義上”。[4](P238-239)
就國內法學家而言，關於法律的構成要件有幾種學說:(1)四要件說。也就是說，構成要素主要是規範，但不限於規範。壹般來說，它由法律概念、法律原則、法律技術規定和法律規範四個要素構成。[5](P37)(2)三要素理論。
壹種是將法律的要素分為三類，即規則、原則和概念。[1](P73)
第二是法律由概念、原則和規範組成。[6](P149)(3)壹元論。也就是說，法律規範是法律最基本的細胞，它們與整個法律的關系是系統的個體因素與整個系統的關系。此外，認為原則只是原則性的規範，概念只是定義的規範，它們實際上是規範人們行為的不可缺少的部分，是法律功能專業化的結果和表現。[7](P353-362)縱觀國內外對法律要素的不同解釋，迄今為止，雖然每壹種分析都未能在法學界達成壹致意見，但各種觀點之間的爭鳴對於深化對“法律是什麽”這壹基本命題的理解和認識大有裨益。
筆者認為，法律的要素可以分為三類，即規範、原則和概念。
理由如下:第壹，四要件說認定的“法律的技術性規定”，如法律法規中關於法律何時生效、與法律相抵觸者無效的規定，實際上，筆者認為，法律的要素，無論是規範、概念還是原則，都是從法律的本質或內容層面來說的，但相對於法律的技術性規定，應該是從形式層面來說的，應該是規範和概念。
其次，“壹元論”把“原則規範”和“定義規範”等同於“原則”和“概念”，筆者不同意。法律原則是壹種全面的、穩定的原則和準則，可以作為許多法律規則的基礎或來源。【1】(p 71)法律概念是指對法律中的各種事實進行概括，並抽象其* * *特征而形成的權威範疇。[1](P75)《牛津法律詞典》的定義是:概念是法律思想的基本要素，是我們對混亂的具體事項進行重新排列和分類的基礎。[8](P533)比如法律中的“故意”、“過失”等壹些概念，雖然存在於規範中，但並不等同於規範。原因很簡單，因為“故意”或“過失”等基本概念無法用規範的邏輯結構來分析。
再次，對於三要素理論中的“規則”和“規範”，筆者認為這更多的是語義和習慣的區分，兩者並無本質區別，但相比較而言，“規範”似乎更符合法律的歷史發展和習慣。(1)法律規範“規範”的含義和特征。《現代漢語詞典》從語義上解釋為“既定的或明文規定的標準”。“n orm”的英文單詞是n ORM，這個詞來自拉丁語norma，意思是規則、標準或尺度。博登海默認為:“規範的特征——在這個概念與法律程序相關的意義上——在於它包含壹個允許、命令、禁止或調整人們的行為和行動的壹般陳述或指示。在這個術語的通常用法中，它不包含對個別情況作出完全特殊處理的想法。”[4](P234)在法律的要素中，最重要的組成部分是法律規範。這可以體現在以下兩個方面。
首先，我們通常把法律定義為某種行為準則或規則的總和或體系。在這裏，法律和法律規範在內涵和外延上大致相同；
第二，從法律本身的要素出發，法律與法律規範不再是同壹關系，而是相互包含的種屬關系。即除了規範，還有原則和概念，這三個組成部分或要素是並行的。從這個角度來看，法律規範應該是法律的基本要素之壹，是法律中明確賦予壹種事實狀態以法律意義的壹般規定。[1](P63-64)對於這個定義，我認為它包含三層含義:
(1)賦予壹個事實情境以法律意義，即在壹定的法律關系中，當某件事和行為發生時，會產生該法律關系的內容，即相關權利義務的產生、變更或消滅，也可能導致某種法律責任的產生。其中，法律規範作為法律的要素，具有調整法律規範、明確法律意義的功能。例如，自然人的出生和死亡會引起壹些人身權和財產權的形成和消滅。
(2)明確界定某壹事實狀態的法律意義，與《法律要件》中的概念、原則相比較。最直接最明顯的法律意義就是法律後果的承擔。
(3)法律規範中的壹般規定是指法律規範的普遍性。奧斯汀認為，只有那些“對某些作為或不作為具有普遍約束力”的命令才是法律。[9](P15)普遍性是指法律規範對某壹類事實狀態的規定，而不是對某壹具體的人或事的規定。正因為如此，“人們可以預見未被起訴的情況的法律後果，然後他們可以在未來變得更加確定的時間裏安排自己的行為。”[4](P234)
(2)法律規範的邏輯結構範式法律規範的邏輯結構範式，又稱邏輯結構和邏輯構成，是壹種特殊的邏輯綜合規範。壹般來說，壹個完整的法律規範是由那些必不可少的要素或群體組成的，而這些要素或組分是以壹個具有邏輯聯系的整體的形式存在的，我們稱之為結構範式。目前，國內外法律界對此問題無法達成壹致。國內主要有:(1)假設，處理，制裁，這是很老的理論了。[7](P356)(2)行為模式與法律後果構成理論[5] (P37-38)，[7] (P149-150) (3)假設、處理與法律後果構成理論。[1](P65)筆者贊同第三種觀點。結合法律規範的效力，理由如下:
1，假設。它是法律規範中對規範適用條件的設定，是其必要因素之壹。所以有人稱之為條件或條件假設。通過假設規範與事實狀態相關聯，指出了在什麽情況下，這種規範的適用和效力，即規範的效力只發生在壹定範圍和壹定情況下。
2.正在處理。是行為模式本身，也就是法律對什麽是允許的，什麽是禁止的，什麽是必須做的規定，也就是對權利和義務的規定。常用的表述有“可以、有權利、不受……侵犯、有……自由，或者應該、必須、不能禁止”。
3.法律後果。是基於前兩個因素的法律後果，即法律規範中對遵守或違反規範的行為予以肯定或否定的規定。在這裏，法律後果分為獎勵和懲罰兩種形式。裁決，即肯定後果；懲罰意味著負面後果。積極的後果是確認事實國家的合法性和由此產生的利益，而消極的後果是否認、譴責或不確認事實國家，甚至對行為人實施制裁。由此可見，
第壹，如果將法律後果簡單地歸結為“制裁”，法律規範過於片面，從而忽視了積極的法律後果，排除了宣告無效等中性的法律後果。
其次，從法律規範的邏輯來看，如果有人認為三要素構成理論在很多規範中都不存在，比如憲法，只有兩個要素，缺乏法律後果，這也是壹種誤解。法律條文的表述體現了規範，但並不等同於規範本身。從消極的法律後果來看，雖然壹個包含“如果”、“那麽”、“否則”的條款看似是壹個完整的法律規範，但這種情況並不多見。大部分是表達壹個邏輯上完整的規範的幾個條文，或者也有壹個條文表達幾個規範的不同部分。比如憲法雖然沒有規定，但在部門法(主要是刑法)中有詳細規定。壹句話，
(1)任何綜合性的法律規範都是由上述三個因素按照壹定的邏輯結構形成的；
(2)在立法實踐中，出於對法律文本的考慮，在表述中使用了立法技術，可能省略了某些因素，但它們的邏輯關系和本質仍在。否則就不是法律規範，更沒有效力。同時，法律規範可以根據不同的標準進行分類。
比較重要和常見的分類是:(1)根據法律規範中權利義務內容的不同，可以分為權利規範、義務規範和權利事務復合規範。權利規範，也叫賦權規範，是規定人可以做或不做某種行為，可以要求他人做或不做某種行為的法律規範。義務規範規定了人們對某些行為必須是或不是法律規範。還包括命令式和禁止式兩種。命令式是要求積極行為的規範，即設定為義務；禁止是要求消除極點行為的規範，即設定不作為的義務。權力與事務的復合規範是具有上述雙重性質的規範。例如，中國憲法第4條第2款規定，“中國人民和中國公民有勞動的權利和義務”。
(2)法律規範根據其內容是否確定，可以分為確定性規範、委托性規範和適用性規範。確定性規範是指規範本身明確具體地設定某種行為規則的法律規範；但行為規則的內容沒有明確規定，需要授權壹個機構來確定的法律規範就是委任法律規範；適用規範是規定行為規則的某壹部分必須參照其他法律規範才能實施的法律規範。此外，根據調整社會關系的功能不同，法律規範可以分為調節性規範和保護性規範；根據權利義務的剛性，可以分為強制性規範和任意性規範。
(三)法律規範的有效性從以上對法律的要素、法律規範的含義、結構和類型的分析中，我們可以看出，如果人們說壹種法律規範是有效的，就意味著這種規範對它所指向的那壹類人或事物具有約束力。“如果壹部有效的法律規定了義務和禁令，那麽它只能要求達到這壹義務的人服從和遵守它。如果它將權利或權力授予私人個人，那麽這些權利和權力就必須得到他人的尊重，當它們受到侵犯時，就應該受到司法機關的保護。[4](P332)如果陳述的要素是以法律規範為最重要的基本成分進行布局和設定的，那麽法律規範主要是以是否有效作為規範最終歸依和存在的出發點。由於種種原因，在討論兩者的關系時，尤其是在分析法律規範時，中國學者總是把重點放在法律規範的含義、邏輯結構範式和類型上，而很少談到法律規範的有效性這壹核心主題。因此，對法律規範的認識和研究始終停留在表層層面，缺乏對法律規範內在機制的深度挖掘和分析。也正因為如此，對於“法律是什麽”這壹基本命題存在著不同的看法和爭論。由各種法律要素組成的法(律)為什麽會存在？法律規範為什麽存在？這是壹個無法回避的現實問題。其實，無論是法律還是法律規範，它們的合理核心都應該是它們的有效性。遺憾的是，壹般的觀點總是把法律規範等要素構成的法律作為考察對象，即法律效力壹方面是指法律的約束力和強制力，另壹方面是指法律的有效範圍或適用範圍，而恰恰忽視或忽略了對法律規範的考察。筆者認為，整部法律的效力來源於法律規範這壹法律最基本、最主要的子系統的效力。我們已經知道，法律可以分為應然法和實然法。法律效力是指法律本身的存在和約束力，屬於“應然”範疇，但不同於實踐中正在執行、適用和遵守的生效法律，屬於“實然”範疇
同理，筆者認為法律規範的效力也應該包括兩個方面:應然效力和實然效力。所謂正當有效性“是壹個植根於法律程序的問題”[4](P332)，它決定了法律的性質和功能。博登海默認為“法律旨在創造壹種正義的社會秩序”[4] (P318)，因此他認為法律規範的正當效力是“法律秩序與正義的綜合體”的表現和集合。在當代中國的法律體系和立法體系中，平等、自由、人權與安全、公平與效率、社會功利是基本的價值取向。[11](P145)筆者認為，這也是法律規範應有效力中不可或缺的價值取向和價值判斷。所謂實際效力“是指法律規範是否適用於那些真正遵守的人的問題”，“只有當組成社會的人，無論是官員還是大多數私人公民的實際行為，都符合憲法、成文法規定或判例法規定或認可的標準時，這些規定才會在社會中產生實際效力”。[12](P3-4)換句話說，法律規範的假定有效性是壹方面，而實際有效性是另壹方面。作者認為，法律規範的正當效力和實際效力之間完全有可能發生沖突。只有當普通意義上的法律規範的有效性(或法律效力)應包括上述兩者並壹致時，法律規範的有效性才能得到體現。
由此，實際效力可分為兩部分:
(1)本質有效，形式有效。也就是說，壹項法律規範在實際社會生活中具有應有的效力，在司法審判中得到合法合理的適用和執行，在人們行使權利和履行義務時得到遵守，從而產生積極的效力。所以我們認為這個法律規範是有效的(或者說是有效的)。
(2)形式上有效，但實質上不壹定有效。即壹項法律規範在形式上被立法並頒布，獲得了立法者認可的形式效力。但是，由於這樣壹種法律規範違背了應有的有效性，即它是壹種不公正的法律，不是最終導致或創造良好社會秩序的法律，如反人類或反種族歧視的法律，那麽“當壹項規則或壹套規則的有效性受到道德抵制的威脅時，它的有效性就可能成為壹種。”只有遵守正義的基本要求來補充法律安排的正式程序，才能防止這壹法律體系整體或部分崩潰。"[4](P340)因此，關於空白形式有效性的法律規範可能無法適用、執行或遵守，從而使其無效或失效。
總之，關於法律規範的效力，筆者認為只有把它從規範“應然”的領域中切割出來，牢牢紮根於社會關系的土壤中，才能長出茂盛的枝幹和果實，也就是達到:(1)應然有效和應然有效的結合。(2)實質有效和形式有效相結合。因為法律調整的社會關系如此復雜，而法律規範是使法律適應某種事實狀態的最直接、最基本的依據，法律規範的存在或權威是決定法律規範的關鍵，而法律規範作為法律最重要的要素，直接決定了法律效力的高低。以上內容說明如下:
參考資料:
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