傳聞,在日常的語義中是指“輾轉流傳的消息”(據《高級漢語大詞典》),相當於“風聞,謠傳,道聽途說”(據《現代英漢詞典》)。作為法律用語的傳聞(Hearsay)壹詞來源於英國判例法。在普通法時代,關於傳聞的定義,英美學者曾經眾說紛紜,莫衷壹是。美國學者曾作過統計,在美國《聯邦證據規則》頒布之前,關於傳聞的定義竟有上百種之多,但沒有壹個定義能為大家所接受。美國《聯邦證據規則》第801條(c)項規定:“‘傳聞’是指除陳述者在審理或聽證作證時所作陳述外的陳述,行為人提供它旨在用作證據來證明所主張事實的真實性。”可見,傳聞壹般是指庭外的陳述。“傳聞”壹詞是作為證據來源意義上講的,壹旦作為證明方式提出,即為“傳聞證據“(hearsayevidence)。當然,這裏的“證據”並非在“查證屬實的事實”的意義上使用,而是作為“證明材料”或“證明的根據”來理解,否則就不可能有什麽“傳聞證據”壹說。
什麽是傳聞證據?在這個問題上,各國學者基本上都同意它的內涵,即“用來證明所述事實為真的庭外陳述”,但對於其外延存在較大的分歧。按照臺灣學者的理解,“傳聞證據,本有廣狹二義,從狹義言,系專指言詞而言,即證人並非陳述自己親身經理之事實,而僅就他人在審判外所為之陳述(原供述),代為提出以作自己之供述者而言;從廣義言,則除上述言詞外,書面之陳述亦包括之。”例如,中國有的學者認為,傳聞證據是“證人在法庭上所提供的證言不是就親身感知的事實進行陳述,而是就從他人處聽來的事實進行陳述。”這就屬於狹義的解釋(當然,其表述上存在壹些偏差),持這種見解的學者已經不多。美國證據法學者羅特斯坦因(Rothstein)認為,“傳聞證據是在法庭之外作出卻在法庭之內作為證據使用的口頭的或者書面的陳述,用於證明該證據本身所涉及事件的真實性。”英國證據法學家麥考密克(McCormick)也認為傳聞證據是指在法院之外作出的、在法院之內作為證據使用的陳述,或者是口頭的,或者是書面的,用於證明該陳述本身所聲明的事件的真實性。這些是廣義的解釋。他們將傳聞證據的形式限定為口頭和書面兩種,這是較為廣義的理解。中國臺灣地區學者陳樸生甚至指出,不以他人的供述為內容的證據,不產生傳聞證據的概念。但是按照美國證據法學家華爾茲教授的定義,傳聞證據是指“在審判或詢問時作證的證人以外的人所表達或作出的,被作為證據提出以證實其所包含的事實是否真實的,壹種口頭或書面的意思表示或有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為”。這個定義不僅包括了口頭和書面形式,而且還提到了“非語言行為”。認為,在學理上,意思表示並不局限於口頭和書面的意思表示,還應當包括帶有意思表示的動作(assertiveconduct),故華爾茲教授所說的“非語言行為”與陳述相當。例如,故意殺人案的被害人甲受傷住院治療,當偵查人員提供犯罪嫌疑人的相片要其指認時,甲從中抽出乙的照片交給了警察,若警察於審判期日到庭作證陳述被害人甲挑出了乙的照片,即使甲未作任何的言詞陳述,該項動作也屬傳聞,因為甲將照片抽出來交給警察的動作,顯然等同於試圖主張“就是照片上的這個人想殺我”,故不論甲在抽出照片時是保持沈默或有指著照片說就是這個人,均具有相同的傳聞之危險,因此警察於審判期日以此項被害人審判外的敘述性動作作為陳述的內容,應屬於傳聞證據。
華爾茲教授關於傳聞證據的定義,較為全面地概括了傳聞證據的特征。傳聞證據的定義應當包含這樣三層意思:第壹,傳聞證據的形式可以是口頭的或書面的陳述,也可以是意圖表示某主張的行為(如點頭,打手勢),無意識的行為不在此列。第二,傳聞證據是在法庭上提出法庭外的人作出的意思表示,也就是說,原作出意思者並沒有出庭。第三,提出傳聞證據的目的是為了證明其內容為真。這壹點尤為關鍵,也是諸多學者能夠達成***識的地方。所以,要判斷壹項證據是否為傳聞證據,壹條比較簡單的規則就是明確提出該證據的目的什麽——是為了證明某人曾經說過這樣的話,還是證明他所說的話是真實的。壹項證據是否屬於傳聞證據,與什麽是案件的爭議問題息息相關。區別傳聞證據和非傳聞證據的方法主要也就是看提出證據的目的。當然,有的證據同時含有傳聞和非傳聞兩種成分,對於如何界定這種證據,證據法學者和法官內部還存在分歧。 壹般來說,傳聞證據的形成過程涉及兩個主體——原陳述人和證人,涉及兩個環節——原陳述人在庭外對事實的感知和陳述,以及法庭上的證人對前者陳述的轉述。從下面的例子中,或許可以更直觀地看到傳聞證據的形成過程。證人甲在法庭上說:“上個周末,鄰居乙曾對我說,‘我昨天下午看見丙鬼鬼祟祟地從丁家院子裏出來’。”鄰居乙沒有出庭。這就是壹個典型的傳聞證據。在這裏,法庭上的證人是甲,原陳述人是乙,乙看到“丙鬼鬼祟祟地從丁家院子裏出來”(簡稱事實X)並對甲陳述,這是第壹個環節,甲再把從乙那裏聽到的事實X在法庭上陳述,這是第二個環節。在這個過程中,壹***經歷了三個階段(見圖1-1)。以傳聞證據的口頭形式為例。在階段I,乙感知事實X,感知的方式是多種多樣的,可以包括視覺、聽覺、嗅覺、觸覺等等,然後在乙的內心形成壹個事實X的映像X’(必須承認任何人對事物的認識都可能存在壹定程度的偏差);在階段II中,乙向甲陳述了事實X’,於是甲對事實X有了間接的感知,這種感知只能是通過聽覺(在乙的行為是帶有意思表示的動作時,甲也依靠視覺),甲對事實X的感知管道遠遠沒有乙豐富。而且,在甲感知的過程中,他會對事實X’所蘊涵的信息再次進行增刪,又形成事實X’’。當甲在法庭上對法官或陪審團進行陳述的時候(階段III),因為事實X已經不知不覺變成了X’’,證據所蘊涵的信息已經有了很大變化。甲對事物的感知能力和可靠性當然可以通過法庭上的交叉詢問得到檢驗,但乙感知事物的能力和可靠性卻得不到這樣的檢驗。如果本案要證明的問題是事實X是否為真,那麽,法官和陪審團必須判斷原陳述人乙所述是否為真,甲的轉述在這裏並沒有任何意義。從邏輯學上說,甲通過引用乙曾說過事實X,從而得出事實X是存在的——這顯然是不能成立的推論。即使乙確實說過事實X,甲的轉述對證明事實X確實存在來說,證據支持度也是為零。也就是說,甲的可靠性在證明事實X是否存在這個問題中並不重要,乙的可靠性才是最關鍵的問題。可見,乙不出庭作證,事實X是否存在就不能得到完全的驗證。筆者在下文中將提到,這是排除傳聞證據的原因之壹。
傳聞證據可以分為第壹手傳聞(firsthandhearsay)和第二手傳聞(secondhandhearsay)。國內有學者認為,第壹手傳聞是指在審判程序中作證的人知道原陳述人所陳述的內容並就此提出的證言。在研究了英美證據法著作中的原意後認為,這裏的“作出陳述的人”應理解為“庭外陳述人”(不壹定是原陳述人),而不是“在審判程序中作證的人”。例如,甲在法庭上轉述乙的陳述,乙雖然看到了事實X,但沒有出庭,於是甲轉述事實X就是第壹手傳聞,對事實X知情者為乙;如果乙並沒有目睹事實X,而是由目睹事實X的另外壹個人告訴乙的,乙又告訴了甲,那麽甲在法庭上提出事實X的時候就構成第二手傳聞。當然,如果目睹事實X的另外壹個人告訴乙後,乙將之作成書面文書,也同樣是第二手傳聞。這兩類傳聞證據的區別主要在於,在證據的真實性方面,第二手傳聞比第壹手傳聞的誤傳風險要大得多,對於第壹手傳聞,法庭應當審查原陳述人的誠實性和作出陳述的情境,在具備可信賴的條件下可以采納第壹手傳聞,例如英國《1968年民事證據法》就規定第壹手傳聞可采,《1988年刑事司法法》也承認在滿足壹定條件下第壹手文書傳聞的可采性。第二手傳聞壹般來說是不可采的。