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關於法律

A legal commentary on 自由裁量權的大致涵義是:合法合理地進行自由選擇的權力。由此,司法自由裁量權的涵義也就凸現而出,它指法院或法官在司法活動中合法合理地進行自由選擇的權力

(壹)指壹種思維性質(mental quality),壹種審慎的、思慮周詳的態度。這個用法沒有特別的法律意義。

(二)表示法官不是依據硬性的法律規則(如果條件A滿足,法官必須做B)來決定問題,而是享有選擇權,可以根據案件事實作出決定(如果條件A滿足,法官可以做B)。這種用法可進壹步分為兩個意義:壹是法官擁有個人自由裁量權(personal discretion),僅憑藉其個人的好惡辦案;二是法官的裁判必須有理由,且受法律原則的指導,但不存在特定的法規或規則制約其裁判。

(三)指法官在某硬性規則諸要素已滿足的情況下,必須自覺地按某種特定方式行事。但該規則含有壹個標準,要求法官對具體情況作出個人判斷。由於對標準是否符合,存在著仁者見仁、智者見智的情形(特殊情況例外),所以法官實際上在進行選擇。所有包納有“合理”、“相關”、“公平”或“正義”等標準的規則都涉及法官的自由裁量權。這種用法與第二種用法之間的區別在實踐中很難分清。因為有較多情形是規則蘊涵著模棱兩可的標準,雖然規則本意是壹旦法官就標準是否滿足作出決定,就會產生特定的結果(表面上的硬性),但標準的不確定性使法官在實際上操縱了結果。

(四)指法官在決定下列初步性事實問題時行使的判斷權:某孩童是否有能力發誓舉證?證人是否敵視要求其舉證的壹方?證人的精神狀態是否適於作證?證人是否有資格作為專家提供證據?等等。在這裏,既沒有規則也沒有標準可賴以指導,法官必須依靠證人舉證給他的印象:如提供證據是否自我矛盾、沖突等。這種“事實自由裁量權”與第二種用法的區別是:事實問題壹般被認為是可以證明的,雖然法官對事實的認定很難說與事實真相壹致,但法院通常相信,事實問題有客觀的、正確的答案;而行使第二種意義的自由裁量權所找到的答案只可說其合理或不合理,不能評論其是正確還是錯誤。

(五)指法官裁判權的終局性,即對其裁決不得上訴。

(六)指具有立法意義的裁判權。英國法哲學家哈特(H. L. A. Hart)認為,由於法律語言的開放性、立法者模糊立法目的、相對地忽視事實以及判例制度的不確定性,就會產生沒有規則可以適用的情形。這時,法官就行使了立法性自由裁量權。壹旦法官作出選擇,根據遵循先例原則,法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此項權力了。這與第二種用法不同,後者的自由裁量權力明確地受制於法律,並可反復運用。

從以上非周延地列舉的六種“自由裁量權”的用法,可以看出,“如同幾乎壹切詞匯壹樣,‘自由裁量權’這個詞的確切意義受前後關系的特點所影響”。? 但是,它們仍有***同之處,即自由裁量權就是選擇權,? 不同之處則是圍繞著“在什麽情況下擁有選擇權”、“選擇權自由行使的幅度是大是小”、“選擇權是否終極”等問題展開的。筆者認為,在我國行政訴訟中,主要存在三種情況,法院或法官擁有自由選擇的權力:(壹)授權性規則明確授予選擇權。“授權性規則是指示人們可以作出或要求別人作出壹定行為的規則”,其特點是“具有任意性,即既不強令人們必須作出壹定行為,也不禁止人們不得作出壹定行為,人們可以在行為與否之間作出自由的選擇”,“表現在它使用的術語是‘可以’、‘有權’、‘有……的自由’等”。? 例如,《中華人民***和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第23條第1款規定,“上級人民法院有權審判下級人民法院管轄的第壹審行政案件,也可以把自己管轄的第壹審行政案件移交下級人民法院審判”;再如,第59條規定,“人民法院對上訴案件,認為事實清楚的,可以實行書面審理”。必須說明,並非每壹個帶有“可以”字樣的規則都留給法院選擇的余地,如第48條規定,“經人民法院兩次合法傳喚,……被告無正當理由拒不到庭的,可以缺席判決”。暫時撇開“正當理由”這壹模糊標準,假定法院認為被告已符合該標準,那麽,法院只能有壹個選擇——缺席判決。因為,到席判決在被告拒不應訴的情況下已是不可能;暫不判決雖然可能作為壹個選擇,但這個選擇實為縱容被告,拖延訴訟,對維護原告權益不利。

(二)規則雖未明確授予選擇權力,但其構成部分中的標準需要根據具體情況或特殊對象加以解釋和適用,暗寓著選擇的余地。例如,根據《行政訴訟法》第54條規定,具體行政行為“主要證據不足的”或“濫用職權的”,法院應判決撤銷。這裏,判決撤銷是嚴格法定的後果,但什麽是“主要證據不足”、什麽是“濫用職權”,法院針對具體的案件事實有壹定的自由判斷的權力。

(三)沒有確切的規則規範審判行為模式,或雖有規則但若加以適用,將明顯導致不公正、非正義和不合理,故法院或法官憑藉憲法或最高權力機構賦予的權力,在司法活動中自由裁量有關問題,選擇可能的、合理的解決方案。我國最高人民法院任建新院長在1994年十六次全國法院工作會議上的報告中指出:“人民法院對於法律有規定的,應當嚴格依照法律規定辦;對在改革開放中出現的新型案件,目前尚無法律規定的,要依照法律的基本原則、國家的政策,從有利於社會生產力發展的全局出發,實事求是,妥善處理。”在這類情況下行使自由裁量權有兩種結果:判決填補規則的空白,創立新規則;判決推翻-原有規則,代以新規則。這也就是哈特教授所言的立法性自由裁量權。對此,美國德沃金(R. Dworkin)教授的批評是,法律既包括規則,也容納原則,法官審理案件“可以不適用規則而適用壹般原則”,所以,法官不擁有司法首創式的自由裁量權。? 本文無意細察兩位法學家之間復雜深奧的爭論,至少有壹點可以肯定,此處的自由裁量余地、選擇幅度明顯大於前兩種情況。因為,即便如德沃金所言,法官需受原則束縛,原則較具體規則更為抽象,這壹點足以讓法官有更多的施展其個人智識、經驗的空間。何況,“根據他的學說,即使在適用壹般原則也有困難時(例如存在著壹個以上的壹般原則),法官可以訴諸更廣闊的超出法律範圍的政治道德原則或理想。但這種觀點正說明德沃金也主張法官在特定情況下不僅行使自由裁量權,而且創造法律”。?

至此,拋開壹切表面情狀,自由裁量權涵義的基本內核之壹是:自由選擇的權力。故有位英國法官曾言:“什麽是自由裁量決定?……至少,這個概念包括個人對結論作出選擇時的廣泛自由——在法庭上依據壹般原則,考慮相關因素、不隨個人觀念而作出決定的權力。”? 以色列希伯萊大學法學院教授、最高法院法官A·巴拉克指出:“自由裁量權是在兩個或更多的可選擇項之間作出選擇的權力,其中每壹個可選擇項皆是合法的。”? 《布萊克法律詞典》解釋司法自由裁量權,“自由裁量權的行使條件是存在兩種可供選擇的具有適用力的法律規定,法院可以根據其中任何壹種規定行事”。? 我國學者在論及自由裁量權時,也突出了其中的基本內涵:選擇。…

然而,中外學者的***識尚不止於此。巴拉克教授以“可選擇項皆是合法的”為其定義自由裁量權的第二個基本組成。至於“合法性”(lawfulness)由誰來確定,他認為是壹個困難的、但又不得輕置壹邊的問題。他提出“法律界”(legal community)概念來說明。法律沒有提供精密儀器或先進的實驗器具,以判定什麽是允許的、什麽是禁止的、什麽是合法的、什麽是不合法的,但必然存在著每壹個睿智的法律工作者(組成法律界)都視其為合法或不合法的可選擇項。當然,這個標準也是不確定的,因為在公認的合法與不合法這兩極之間,仍有法律界本身存在分歧的不定區域,這時就依靠自由裁量主體自己來明確合法性了。? 無論“合法性”具體涵義如何,究竟由誰來判斷,概念中不變的要義是“合法選擇”。另外,雖然巴拉克的定義中未曾體現,但多數學者把“依據立法目的和公正合理的原則”、“根據具體情況”、“依照法律的目的、法律的精神實質”、“受法律的精神和原則指導”等摻進對自由裁量權涵義的闡釋中。? 可見,這裏引申出自由裁量權涵義的基本內核之二——壹個相對模糊意義上的客觀限制標準。學者們的不同只是表現在對這個標準的具體表述上。為什麽人們要用壹個模糊的、主觀色彩十分濃烈的標準,去指導另壹個幾乎純憑主觀意誌的活動呢?這會不會勞而無功呢?西儒孟德斯鳩曾經說:“壹切有權力的人都容易濫用權力,這是萬古不易的壹條經驗。有權力的人們使用權力壹直到遇有界限的地方才休止。”? 界限模糊但總有其相對確定的內核,壹個國家、壹個社會在壹定時期總有其相對肯定的公平正義觀,有此限制,勝過毫無阻礙,任自由裁量者為所欲為。