論刑法的基本原則？

刑法基本原則(1)罪刑法定原則:法律明文規定是犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明確規定是犯罪行為的，不得定罪處罰。(2)刑法適用平等原則:任何人犯罪，在法律適用上壹律平等。任何人都不允許有超越法律的特權。(3)罪刑相適應原則:刑罰的輕重應當與犯罪分子所犯的罪和承擔的刑事責任相適應。刑法總則是刑法的壹個基本問題，但對這壹問題的理論認識仍“遠近高低不壹”；研究者各持己見，爭論不休，至今仍在繼續，沒有達成共識。總的來說，對刑法總則的理解分歧主要集中在什麽是刑法總則、刑法總則的認定依據和刑法總則的具體內容上，其中後兩者尤其是爭論的焦點。事實上，刑法總則之所以在今天仍然不明確，與人們研究這個問題的視角有著重要的關系。筆者認為，雖然刑法總則屬於刑法問題，但研究的重點不應局限於刑法的端口。要想看清楚，符合它的真實狀態，就必須全方位進行多維度的捕捉。因此，筆者試圖從法理學、刑法學、比較研究等多個角度對這壹問題進行細致的研究。壹、關於法律基本原則的法理學探討國內外學者對法律原則的看法不壹。根據英國法學家沃克對這壹概念的定義，法律原則是:許多法律推理所依據的前提是壹個普遍的原則，它不斷地、恰當地適用於特殊的、具體的規則所不能解決的或不能完全明確解決的案件。可以看出，這主要是從法律適用的角度。根據布萊克的法律詞典，法律原則是“法律的基本真理或原則，為其他規則提供依據或淵源的綜合性規則或原則，是法律行為、法律程序和法律決定的決定性規則”。我國學者普遍認同“法律原則是法律的基本真理和原則，或者是為其他法律要素提供依據或淵源的綜合性原則或出發點”。不難看出，法律原則反映了人們對法律基本規律的認識和把握，也包含了人們對法律普遍價值的追求。這使得法律原則具有“內容清晰度低”、非常抽象、相對穩定、覆蓋面廣的特點。而且，由於它是對法律基本規律的把握，是對法律普遍價值的追求，它具有以下基本功能:(1)它為法律規則和概念提供了依據，對法律規則的制定和理解具有指導意義。(2)可以作為解決疑難案件的依據。(3)直接作為審判的依據。上述情況的實質是將法律原則的內容強加於立法和司法活動的情況。根據學界的普遍觀點，法律原則可以分為:(1)根據原則基礎的差異，法律原則可以分為政策原則和公共理性原則。政策原則是國家對必須實現的目標或目的，或為實現某壹時期或某壹消極任務而作出的總體規劃，通常是關於社會經濟、政治、文化和國防的發展目標、戰略措施或社會動員。公共理性原則是壹種法律原則，它產生於社會關系的本質，是公認的法律公共原則。這是法律原則最常見的含義。(2)根據原則覆蓋範圍的不同，可分為基本法律原則和具體法律原則。基本法律原則是體現法律根本價值的法律原則，是整個法律活動的指導思想和出發點。具體法律原則是基本法律原則的具體化，構成某壹法律領域法律規則的基礎或出發點。(3)根據法律原則內容的不同，法律原則可以分為實體性法律原則和程序性法律原則。實體法原則是指規定實體法律問題的原則，其功能是調整實體權利義務關系。程序性法律原則是程序性問題的原則，具有調整程序性權利義務的功能。當然，法律原則可以根據不同的標準(比如不同的法律部門)進行分類，等等。在這裏。我們需要分析的主要是法律原則和法律基本原則這兩個基本概念，即它們之間存在什麽樣的關系。法律原則是構成法律規則的基礎或淵源的全面而穩定的原則和準則，是法律的基本要素之壹。顯然，法的原則是基於“法”而非“部門法”的角度得出的結論，因此它屬於宏觀法的整個領域，可以說是所有法律的基礎。從這個意義上說，法律原則和基本法律原則之間沒有問題，因為它本身就是最基本的，“基本”這個詞不會增加任何新的含義。壹般來說，所謂基本法律原則是相對於具體法律原則而言的。但就目前的理論認識而言，實際上普遍存在著將法律原則與法律基本原則混為壹談的問題，甚至在解釋這壹概念的含義時，也是模糊的。所謂“體現法的根本價值的法律原則”和“調整社會關系所依據的最基本的準則”都無法明確解釋這壹概念的內涵和外延，更談不上確定。事實上，法律的基本原則和法律的原則不能同等對待。嚴格來說，基本法理和法理的研究背景是有很大不同的。壹般來說，法律基本原則是在具體法律部門的詢問中使用的術語，所以有“刑法壹般原則”和“民法基本原則”。也正是基於此，這個概念才有了“具體法理”的相對概念，因為在宏觀上，也就是抽象的背景下，根本沒有具體的法理。這是兩者最顯著的區別。此外，兩者的調整範圍存在明顯差異，法律原則的範圍明顯大於基本法律原則；在穩定性和抽象性上，後者明顯不如前者。但是，這兩個不同的概念並不是完全不相關的，* * *和人格是有聯系的。第壹，離開法律的原則和基本法律原則不能存在。因為基本法律原則是法律原則在部門法中的存在形式；同樣，離開了基本的法律原則，法律原則就是壹句空話，因為法律原則存在於法律領域，恰恰是人們對各種部門法的各種法律認識的更深層次的歸納和提煉，部門法是其存在的載體。其次，它們的職能範圍也有壹些相同和不同之處，即在許多情況下，兩者都要依靠法律的概念和規則來對社會生活產生影響。第三，在法律適用過程中，法律原則有助於或會影響基本法律原則的適用；而且在某些情況下，基本法律原則就是法律原則的應用。2.刑法總則對1的探究。什麽是刑法總則？學者們對這個問題有不同的看法。有學者認為，刑法總則“是刑法本身所具有的，貫穿於刑法的始終，是刑法必須普遍遵循的全局性、根本性規範”；也有學者認為刑法總則是“壹種貫穿於所有刑法規範的規範，具有指導和制約壹切刑事立法和刑事司法的意義，體現了我國刑事法律制度的基本精神”；有人把刑法總則定義為“在刑事法律活動中必須正確地、科學地遵循的，貫穿於刑事法律活動全過程的，反映刑事法律活動規律的，具有普遍指導意義的規範或準則”，或者“在制定和適用刑法過程中必須嚴格遵守的原則”。上述觀點中，除了第三種觀點側重於從法律適用的角度進行解釋外，原則上沒有區別。其實只是具體表達是否充分全面的區別。因此，筆者擬補充上述觀點，將其定義為:刑法基本原則是貫穿於正式法律規範和刑事法律活動的根本準則。不難看出，刑法總則的定義之所以不同，是因為人們對刑法總則確立的標準產生了懷疑。如前所述，基本法律原則是法律原則在法律部門中體現的情況，因此只能是部門法所特有的；它不同於具體的法律原則，所以更抽象、更深刻；法律原則是對法律基本規律和普遍價值的認識和把握的結果，所以它必然是對部門法基本規律和普遍價值的自覺掌握的產物，所以它具有根本性和全局性的意義，將對法律規範的制定和適用產生根本性和全局性的影響。具體來說，刑法總則必須具備以下根本特征:(1)為刑法所特有，不為許多部門法所共有，否則不屬於刑法總則。(2)刑法總則是刑法的根本準則，是刑事法律活動的根本依據。(3)它貫穿於壹切刑事法律規範和刑事法律活動的全局，指導著整個刑法立法和司法活動。(4)是刑法領域總結規律的根本價值追求，不屬於特定現象或某種活動規律。人們尤其要註意，刑法總則的上述特征是有機聯系的，不能孤立看待，也不能偏頗看待。所有的要求都必須滿足才能作為判斷標準，否則就不能認定為刑法的基本原則。那麽，刑法總則到底包含什麽？按照法學界的觀點，罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相適應等原則似乎已經成為刑法壹般原則的輿論。也有學者提出了責任自負原則、主客觀相統壹原則、懲罰與教育相結合原則、刑罰個別化原則，作為刑法總則的必備內容。依我拙見，雖然學界大多認同《刑法總則》的前三條內容，但從學術上講，並不認同。因為學者們最終承認了刑法中平等原則的適用，所以很多都是以刑法典的規定為由落入“法理”的。從學術研究的角度來看，雖然這壹內容已經作為壹項基本原則規定在我國刑法典中，但其問題依然明顯。從其含義來看，法律面前人人平等原則顯然是將憲法的基本原則剝離出來放入刑法的結果。雖然它的長期適用表明，它的存在有利於刑法的發展，可以作為刑法的壹個基本點，但它畢竟是輕率的。從法律角度來說，不符合立法科學，不應該鼓勵。按照作者的說法，如果改成“刑法的平等適用”，可能刑法更容易接受。至於罪責自負、主客觀相統壹、懲罰與教育相結合、刑罰個別化能否作為刑法的壹般原則，筆者願對此進行嘗試性分析。自責的含義是刑事責任的承擔者只能是行為人本人，不能牽連無辜。對於這壹原則，我們可以根據刑法總則的要求進行具體分析。再來看是否貫穿刑法規範和刑事司法活動。通常，如果壹項原則存在於刑法規範中，它就會在整個司法活動中發揮作用，因為刑事司法活動必須遵循刑法規範的規定，但顯然不可能將兩者換位；換句話說，在司法活動中發揮的作用不壹定在刑法規範中發揮這樣的作用，因為它們之間的關系是單向的，不可逆轉。從法理學的角度來看，刑法的基本要素自然不外乎刑法規則、原則和概念。如果壹項原則貫徹於刑法規範的全過程，它必然會對刑法規則產生方方面面的影響，即從前提、行為方式、法律後果；因此，不難理解，刑法總則的作用對象也必須是普通公民和法人，即普通“人”而不論其年齡和行為能力，它並不衡量“有罪的人”。以此為繩墨，不難看出罪惡感無法滿足。因為自責只涉及消極的法律後果，即“罪”，不涉及相反的方面，即積極的法律後果；而且只針對被認定有罪的人，否則不算“自負”，也就是說，如果這個“人”是無行為能力人等等。，這個“原則”就不涉及了，因為無行為能力人很多情況下是不會被處罰的，所以說什麽不怪，等等。有人認為，自我負責是貫穿法律適用全過程的原則。根據提交人，甚至這種觀點也不正確。因為在很多情況下，判決的“罪責”也是可以承擔的，比如得了絕癥的被定罪方或者孕婦。換句話說，連法律適用的全過程都會缺席，那麽什麽是基本這個詞呢？循著同樣的思路，筆者認為懲罰與教育相結合實際上“只是在非刑罰處置措施和關於量刑與執行的規定中得到充分體現。換句話說，它只具有局部意義而非根本意義，既沒有實在法賦予的現實性，也沒有概念法的內容，因此不具有必要性。它其實是壹個司法政策，和“慎殺”、“兩少壹寬”等政策壹樣，沒有全局意義。不是基本的。個別化的懲罰也可以做出同樣的“判決”。對於這壹概念的含義，有學者認為“是指法官在適用刑罰時，應當充分考慮犯罪人的人身危險性，即累犯的可能性。“根據犯罪人的人身危險性，適用不同的刑罰，以達到改造教育犯罪人，實現刑罰特殊預防的目的。因為犯罪人的人身危險性，即重新犯罪的可能性，取決於犯罪人各方面的‘個人情況’，為了正確適用刑罰，必須對犯罪人進行‘個人調查’，即調查犯罪人的性格、身心狀況、處境、經歷、受教育程度等‘個人情況’。”後來有人提出，刑罰個別化“是指根據犯罪人的人身危險性，即重新犯罪的可能性和社會生活的需要，給予個別處理的制度，即刑罰的執行必須根據犯罪人的年齡、性別、人格特征、身體狀況、犯罪性質、犯罪嚴重程度和人身危險性，給予不同的懲罰和改造方式。”總之，它甚至可以被看作是罪刑相適應原則的進化或分支原則。主客觀相統壹的問題還是值得探討的。“我國刑法，從犯罪概念到犯罪構成原則，從犯罪構成的規定到犯罪形態的規定，從社會排斥行為的判定和處置到對犯罪人的量刑和行刑，都體現了主客觀壹致的基本要求，反對主觀或客觀歸責也是刑事司法從蒙昧走向科學文明的結果，既是追求刑事法治的自然結果，也是實現刑事法治的必然結果。”很容易知道基本符合以上要求；因此，由於這壹原則也難以擺脫將“罪刑相適應”原則延伸的嫌疑，所以仍有討論的必要。所以，我不敢做決定。2.接下來，作者打算用比較的方法對上面已經討論過的原則進行深入的討論。從法律體系看，刑法屬於具體部門法，而憲法屬於根本法；刑法也是公法的範疇，可以和私法範疇的民法相提並論。因此，下面筆者將圍繞這兩個角度，從刑法總則與憲法基本原則、刑法與民法基本原則兩個方面進行比較分析。刑法總則與憲法基本原則的比較：憲法基本原則簡介；人民民主、基本人權和法治原則已成為世界各國憲法的共同原則；因此，本文將只討論它們。人民主權原則，又稱主權在民原則，源於資產階級啟蒙思想家所倡導的“主權在民”理論，認為國家壹切權力屬於人民，而不屬於君主或主權神授。在現代意義上，主權屬於人民，這不僅是針對神權和君權的含義，也是對人民主權理論的進壹步發展。確定人民是權力的源泉，是對人民根本地位的確認。基本人權原則是由西方啟蒙思想家的“天賦人權”理論演變而來的，主要強調人擁有生存權、發展權、財產權、自由權、反抗壓迫權等不可剝奪的權利。法治原則，又稱憲法至上原則，誕生於資產階級反對君主專制的過程中。其主要內容是法律面前人人平等，摒棄基於特權和特殊地位的對人的人格和基本權利的不平等的法律待遇。在當今社會，這壹原則更加發展和豐富，具有法律的至高無上的意義。兩者的比較首先，自然的比較。在性質上，憲法的基本原則更具有根本性、政治性和優越性。因為憲法的基本原則是國家根本法構建的基石，更具有根本性，可以視為憲政國家法律體系的屋頂；但是，刑法總則只是憲法規定的刑法部門的根本準則，兩者之間存在明顯的層級差異。另壹方面，憲法是確定國家政治制度、民主制度和公民權利制度的依據和藍圖，其基本原則發揮著全方位的作用，因此具有非常濃厚的政治色彩；刑法的壹般原則肯定不如其他原則。再者，憲法的基本原則概括了壹個國家社會的壹般和根本要求，刑法壹般原則的形成、發展乃至功能無疑也必須遵循。由此可見，相比較而言，憲制推進原則更勝壹籌。此外，刑法總則可以作為刑法適用中行為人的某種行為或壹系列行為的參照標準，進而約束其行為；憲法的基本原則往往不直接影響人們的壹般活動，主要是因為憲法的基本原則大多與所調整的社會關系中的根本問題有關。其次，效力的比較。兩者的效果差異極其明顯。從法律上講，有效性是指法律制度對其調整的社會關系的約束作用的範圍和程度。憲法作為國家的根本法，因其重要而嚴格的調整內容和制定過程而具有非同尋常的地位，這就使得作為其根本內容和指導原則的憲法基本原則具有類似的地位，因此其他部門法律的制定和實施都必須以其為根本準則。作為部門法的重要組成部分，刑法總則的約束範圍和約束程度遠不及前者。所以從效力的角度來看，憲法的基本原則顯然要大得多。第三，功能比較。法律的功能，即法律做功的能力，是法律固有的有益於社會的功能和效率，屬於壹種可能性。與刑法總則相比，第壹，憲法基本原則的功能壹般只是單壹的，即刑法基本原則的功能通常具有保護或保障的功能，壹般不造成損害。例如，人民主權、基本人權和法治原則壹般都發揮著確保國家權力屬於人民、保護公民基本人身和財產權利以及確保法治實現的作用。然而，刑法的基本原則具有雙重功能。它的實現既可能保護壹方的合法權利，也可能損害另壹方的權利。對於同壹方來說，會產生正反兩方面的後果。其次，在功能實現上，憲法基本原則主要訴諸立法，而刑法總則可以以立法為路徑，以司法為路徑；此外，憲法的基本原則可以註入其他部門法以實現其功能，而刑法總則則不能。第三，兩者在宏觀結果上存在差異。憲法的基本原則大多涉及社會生活的重要部分，因此其功能和效力也是重要的，壹旦實現其對社會生活的影響，將是重要的後果；總的來說，刑法總則不如社會的根本方面和極其重要的領域，所以它的社會效果不如前者。最後，價值觀的比較。從法哲學的角度看，價值是客體(如法律原則)相對於主體(主要是人)的利益以及由此產生的評價。換句話說，就是主體對客體有用性的認識和追求。相比之下，第壹，憲法實質性基本原則的價值取向具有更強的階級性，不同階級控制著政權，他們的目標和價值觀最容易滲透在憲法基本原則的創制和通過中；刑法總則在這裏遠沒有那麽涇渭分明，這就是預防和打擊犯罪無國界的證明，可以說是人類認識和觀念的目的。第二，在憲法基本原則的價值體系中，民主、自由、平等處於基礎性地位，是其他價值目標的原點和歸宿，壹致體現了限制國家公權力的趨勢；在刑法價值體系的壹般原則中，秩序、正義和人道居於首位，公權力被公之於眾，突出了公權力在立法、審判、制裁等壹系列活動中的重要性，而其他價值目標則屬於這兩個方面。第三，憲法基本原則主要強調憲法的普遍價值。憲法基本原則中提到的“人民”、“公民”等價值主體概念非常抽象，即其外延是壹個集合或全體人民，在法哲學意義上使用，過濾了人民的個體特征；刑法總則不能以此為價值指南針，因為刑法總則與適用是相通的，適用是處理具體案件和具體行為人的過程。所以壹定要註意區分人在各方面的具體差異，從中得到公平正義的價值觀。但是，作為法律原則的憲法基本原則雖然與刑法總則有各種不同，但也有許多兼容的方面，即兩者都是各自部門法的基本規範，都體現了法律原則；此外，憲法作為國家的根本法，其基本原則必然對壹般部門法中刑法總則的產生、發展和演變起作用。從刑法壹般原則的角度來看，刑法壹般原則反作用於前者；但後者有必要追隨前者。從上述比較中，不難看出，憲法的基本原則與刑法總則在性質、效力、功能和價值上有著顯著的不同。在認識到它們之間的聯系的同時，我們應該對刑法壹般原則的確定和適用給予必要的關註。