趙巖
摘要:我國著作權法過去不承認復制作品的著作權，修改後的著作權法對復制的態度還很模糊。基於藝術本身的規律和獲得版權的條件，本文認為
很清楚，抄襲不是抄襲，抄襲作品可以是原創，應該構成著作權法意義上的作品。復制作品應該有完整的著作權，但其權利應該受到限制。給予復制作品完整的版權和適當的利益保護，符合藝術規律，有利於公眾和藝術作者。為了促進文化的繁榮，我們應該在立法上對復制作品采取更加明確和寬容的態度。關鍵詞:復制版權
介紹
近年來，人們對文化生活的要求提高，藝術品市場需求增加，交易市場日益活躍。在書畫藝術交易中，有相當壹部分作品是仿制品。以前我國著作權法不承認復制作品的著作權。修改後的著作權法對復制的態度略有改變，但仍很模糊，使得這類作品和復制行為的法律地位不穩定。從藝術本身的規律和著作權法的獨創性要求出發，分析了復制的特殊性，指出復制不應被視為壹種復制行為，復制作品應享有著作權。希望法律糾正抄襲，合理保護。
壹、我國著作權法關於復制作品的規定
1、1991的著作權法中的相關規定。
第二十二條在下列情況下，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬而使用作品，但是應當註明作者姓名和作品名稱，並且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利:
(十)對戶外公共場所設置或者展示的藝術品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像；
第五十二條本法所稱復制，是指以印刷、臨摹、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻拍等方式將作品制作壹份或者多份的行為。
可以看出，舊著作權法對復制有兩個本質性的規定:壹是允許以復制的方式合理使用，二是將復制作為特定形式，與印刷、臨摹、拓印、錄音、錄像、復制、翻拍並列。
2.2001修訂的著作權法
第十條著作權包括下列人身權和財產權:
(五)復制權，即以印刷、影印、拓印、錄音、錄像、復制或者翻拍等方式將作品制作壹份或者多份的權利；
本條由原著作權法第52條1移出，刪除了原規定的復制方式中的復制。原因是有人認為抄襲具有創造性成分，新法采納了這壹意見。但還是有很多人不認同這裏的變化。
最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋(2002年6月5438+10月通過，2002年6月5438+10月實施)。)
第十八條著作權法第二十二條第(十)項規定的戶外公共場所藝術作品，是指在戶外公共場所設置或者展示的雕塑、繪畫、書法等藝術作品。
對前款規定的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影或者錄像的人，可以在合理的方式和範圍內重復使用其成果，不構成侵權。
本文在壹定條件下肯定了復制作品的著作權。
二、抄襲的本質——為什麽抄襲可以享有版權？
1，課文釋義-高級漢語詞典
(1) Pro:根據別人的字畫寫字或畫畫。
(2)臨摹:照原樣畫，照原樣寫。
(3)臨摹:照原樣模仿書寫或繪畫。
僅從語義上看，臨摹的立足點是“寫寫畫畫”，是壹種帶有主觀特征的人類活動。
2.書畫臨摹的特殊性。
由於各種藝術形式的特點，本文主要以中國書畫的臨摹為例，但大部分結論同樣適用於油畫、水彩畫、水粉、篆刻等藝術形式。
親和仿是兩種不同的方法。
在中國的傳統繪畫中，臨摹的方法壹般是用半透明紙覆蓋在原作上，用毛筆或粉筆勾勒出輪廓，然後上色。還有壹些特殊的方法，現代甚至有人用光學投影來寫生。但需要註意的是，無論什麽方式，都只能提高建模的準確性，而對畫面的色彩、筆觸、質感效果與原作的接近程度無能為力。而親則是直接對著原作書寫或繪畫，以求與原作的外在形象或內在精神相壹致。從藝術學習的規律來看，臨摹是比臨摹更高的階段。
中國畫的學習傳統是從臨摹開始，通過臨摹掌握筆墨技巧，達到壹定的熟練程度後再進入寫生階段。在中國畫傳統中，臨摹他人作品也是重要的創作形式之壹。相當多的知名畫家以臨摹前人的作品而聞名。比如張大千臨摹清代大畫家石濤的作品而出名，齊白石臨摹徐渭的作品。這些作品很多都叫臨摹。事實上，與原作相比，臨摹的作品更具有超越性，可以視為再創作。
臨摹在書法中的作用是無可替代的。由於書法藝術的特殊性，臨摹幾乎是唯壹的學習途徑，臨摹也是書法中極其重要的創作方式。碑帖、書法帖的臨摹，多則幾萬字，少則壹字，或神形兼備，或形神兼備，足以構成壹部作品。相當壹部分書法家，壹生致力於臨摹壹位先人或某壹種書法風格，並以此成名。他們的許多作品都是模仿的，如譚(以嚴體書法聞名)。
3.抄襲可以原創。
(1)從上面可以看出，臨摹實際上是作者通過對原作的觀察、體驗和思考，根據自己的經驗，運用壹定的方法和技巧，對原作的外在形式和內在精神進行的人工再現。這種人工模仿與印刷、臨摹、拓印、錄音、錄像、臨摹、翻拍等物理方法有著本質的區別。前者在其過程中需要作者較高的經驗和技巧的參與，而且由於作者的藝術修養和能力不同，甚至思維方式、思想感情也不盡相同，不可能與原作完全壹致，但必須有所突破或超越(無論水平高低)，即使同壹個人做出兩個不同的復制品，也不可能完全壹致。後者通過特殊的儀器和技術手段，可以在沒有人工參與的情況下，無限數量、基本相同地復制原作。只要技術手段足夠高，任何人都可以無限接近地復制原作。
因此，單純從實現方式上看，復制與修改前著作權法所列的藝術作品“其他”復制方式有很大區別(姑且按其規定包括復制)。臨摹藝術作品與臨摹文字作品、臨摹視聽作品的區別更大。其本質在於，前者無疑需要人的心智活動(欣賞、思考、判斷、選擇、組織乃至重構)和主觀經驗、技能的參與，而後者則可以完全無意識。毫不誇張地說，壹個人在大腦壹片空白、不參與任何腦力活動的情況下，可以完成臨摹壹本書或錄制壹盤磁帶，但像這樣臨摹壹幅畫，他永遠也完成不了。
(2)進壹步說，由於復制是由具有主觀精神和意識的人完成的，在過程中幾乎不可避免地要加入自己對原作的理解和改進(不論其水平如何)——無論復制者多麽主觀地想要準確地“復制”原作，這些差異完全可以構成著作權法所要求的“獨創性”。1903美國霍姆斯法官在布萊斯坦訴唐納森平版印刷公司壹案中指出:無論藝術作品的原作多麽相似，藝術作品的復制總是體現了復制者本人的特征，即能夠享有版權的東西。
有人認為“獨創性”的含義之壹是作品是作者“獨立創作”的，根據已有作品得出抄襲的結論，自然不符合“獨創性”的要求；同時，我們也不得不承認，只要作品體現了“最低限度”的技巧、風格和判斷力，就符合版權中的“獨創性”。然後面對壹個已有的作品，根據自己的經驗，選擇合適的工具和材料，采用合理的方法和技巧，最終得到壹個接近原作的復制品。這是否體現了“最低限度”的智慧？
有人武斷地認為臨摹是藝術作品的“手工臨摹”，只是臨摹的壹種方式。這種觀點根本不承認(或理解)臨摹作為壹種藝術活動的規律和特點，否定臨摹行為中人的經驗和情感的主觀因素，把臨摹視為壹種純粹的技術實現方式，甚至等同於機器臨摹。這種簡單的分類是對相當壹部分抄襲作品作者的不尊重。按照這種觀點，很多以臨摹為主進行藝術活動的藝術家，尤其是書法家，是要成為古代藝術的復制者的。
(另外，所謂的藝術品“人工復制”確實存在。如享譽世界的榮寶齋木彩套印技術，用數百到數千塊木刻板，通過數百種油墨和色彩套印工藝，模仿古代名畫。但這種已經高度技術化、手工化、批量化的模仿，與作為個人藝術活動的臨摹完全不同。)
(3)由於藝術作品與其他著作權客體(如文學作品)在創作和表達方式上的巨大差異，對其進行專門分析是完全必要的。比如壹部小說，無論是用鋼筆寫的手稿還是存儲在硬盤上的數字文件，甚至無論是中文還是英文，都不足以產生實質性的區別，因為不同的表達形式後面都是同壹作者的同壹書面表達。又如同壹表演者錄制同壹版本的音樂，無論其介質是光盤、LP、盒式磁帶還是CD，都含有相同的聲音。因此，小說的臨摹、復制，唱片的改造、復制，都是對原作的真實“復制”，可以構成著作權侵權。但對於藝術作品來說，這些“形式化”的東西可能構成實質性的區別，因為藝術作品比其他版權客體更具有“形式主義”的特征。比如用不同的顏料和工具在不同的媒介上復制別人的作品，可能會有不同的效果，有足夠的“獨創性”(這是新寫實中常用的手法)。既然臨摹不可能是對原作的完全翻轉，那麽它就可以在媒介、材料、筆觸、肌肉、色彩、線條上處處表現出與原作的差異。如何才能區分這些差異是如何從量變到質變，最終達到“原創”的程度？個人認為，合理的做法是承認任何細微的差異，並賦予其“原本”的意義。
(4)在某些特殊情況下，復制行為的“獨創性”甚至極高，連所謂的“創造”行為都無法與之相比。比如敦煌研究院首任院長、著名畫家常書鴻先生，從上世紀40年代開始，幾十年如壹日，在艱苦的條件下臨摹大量敦煌壁畫。同樣是在敦煌，20世紀40年代，張大千帶領子侄在敦煌兩年多，臨摹了276幅敦煌壁畫，並在成都舉辦敦煌壁畫臨摹展，引起轟動，被陳寅恪稱為“敦煌學領域的不朽盛事”。這兩位畫家臨摹敦煌壁畫不僅為文物和藝術研究留下了重要資料，而且是非常珍貴的藝術品，其作為藝術創作的價值是毋庸置疑的。在這種情況下，霍爾姆斯法官有壹段精彩的評論:他人可以自由復制原作，但無權復制(第壹人稱的)復制品。這段話正好肯定了文案對自己字帖的權利。
(5)從另壹個角度來看，平面美術作品的臨摹可以抽象為對平面物體的寫生。毫無疑問，三維物體的素描，比如壹組靜物或者美院老師擺的壹個人體模特(這樣的擺放也是人為選擇、組合、塑造的)，都可以成為著作權法上所說的作品。平面物體(沒有絕對的所謂平面物體)的素描為什麽是臨摹？再者，雕塑(圓雕)和浮雕中放置自然物和人工物是不合適的(註:最高法院司法解釋稱雕塑素描為“臨摹”)。這裏的“雕塑”暫且特指那些不“在室外公共場所設置或展示”且絕不會引起版權糾紛的雕塑，比如用於素描練習的石膏像，再到照片，最後是書畫作品。素描這些物體從自然到人，從立體到平面，是在什麽尺度上創作的，從哪裏開始被稱為臨摹？如果妳素描(或者臨摹)平面的東西？)不是創作，那麽掛在天安門廣場上的毛主席畫像就不是“作品”，而只是照片的放大復制品，因為主要是根據照片畫的。事實上，照片的“速寫”與藝術作品的“臨摹”非常相似，需要作者通過觀察和思考來再現，與翻拍等臨摹方式完全不同，雖然不排除臨摹者的經驗和技巧，但物理化學過程主要是通過儀器設備來完成的。
歸根結底，只要看到復制過程中所體現的人類的智力和精神活動，關於能否原創的爭論就可以休矣。正是因為有了人的主觀意識和行為的烙印，復制才不同於各種物理化學的復制過程，成為壹種創造性的活動。
4.在藝術界，有把臨摹當成作品的傳統。這種例子不勝枚舉。比如唐代幾位書法家臨摹王羲之的《蘭亭序》，馮承素的雙鉤填法最接近原作；褚遂良和歐陽詢留下的是壹個臨時的復制品，在形式上與原作不同。但是，從古至今，人們壹直把這些作品稱為“馮承素抄王羲之的《蘭亭序》”和“楚林”“歐林”的《蘭亭序》。從來沒有人抹去臨摹者的名字，稱他們為“蘭亭序復制品1，2，3”。再比如書畫界經常舉辦的書畫比賽。無壹例外地抄襲他人(包括許多著名的現代藝術家，有些還健在)的作品，最後以抄襲者的名義展出出版。可見，書畫界對臨摹作品往往采取寬容的態度，只要在合理的範圍內尊重原作者的權益(比如在親筆簽名中指出臨摹某人的作品)，就認為可以接受。這種包容其實源於有壹定專業知識的人(畫家和愛好者)對藝術規律和特點的深刻理解。
法律要調整的是壹般社會規範不能或不容易調整的關系。在抄襲的問題上，對壹些合理的行為和作品貿然做出侵權判斷是不合適的。法律應該對某壹領域的既定傳統給予足夠的尊重。
三。抄襲作品應享有著作權。
1.版權是以作品為基礎的，版權的定義對作品的原創性要求非常少。前面說過，臨摹不同於物理的、機械化的臨摹方式。任何對藝術作品的復制都是壹種主觀的創造性模仿，著作權中對作品的所謂“獨創性(或原創性)”要求極低。正如霍姆斯法官前面提到的，這份拷貝應被視為具有最低限度的獨創性。因此，被復制的作品應當具有完整的著作權，其著作權也應當基於作品的完成而自動生成。
2.對復制作品著作權取得的幾點限制？
(1)如果原作品仍在著作權法的有效保護期內，其復制的作品不享有新的著作權。這種觀點把原作是否享有著作權保護作為復制作品取得著作權的限制性條件。但是，著作權法的壹般原則決定了作品的著作權會隨著其完成而自動取得。如果復制品不能受著作權保護，則適用於所有復制品；承認壹個復制品作為獨立作品享有版權，並把另壹個作品的保護期限作為限制條件，在邏輯上是不合理的。
(2)復制作品的作者只能享有原復制品的著作權。這種論調恐怕是忽略了藝術品的特殊性，以為藝術品的獨創性可以像專利壹樣清晰地寫出創新和權利要求。看來這是理想的，也是公平的。但是，面對壹份復印件和它的原件，如何判斷哪壹行是原件所有，哪壹種顏色是文案創新的結果；還是畫中人物悲傷的表情是原創，其中透露的力量是臨摹者的原創？
(3)被復制的作品是否享有著作權，取決於被復制的作品是發展了還是進步了，是退步了還是落後於原作了。屬於前者的，復制人將享有通過再創作發展了原作藝術性的先進部分的著作權；如果屬於後者，復制的作品對於原作來說是倒退甚至是糟粕，是不可能享有任何權利的。這種觀點更脫離實際。藝術品的質量水平是壹個非常主觀的判斷，怎麽可能用專利這樣的高級標準來規定呢？不可能所有的藝術作品都有雅俗共賞。現實中有藝術家和愛好者欣賞的作品，也有普通人塗鴉的作品。正如霍姆斯法官在馬澤爾訴斯坦案中所說:每個人對美的感受是不同的，所以藝術的概念不應該過於狹隘和僵化。況且版權保護的是原創，與“水平”無關。
四、復制作品的著作權可能涉及的法律沖突及解決方法。
臨摹作品是以原作為基礎的，畢竟不同於純原作，在實踐中很可能與原作產生壹些沖突。雖然我極力主張復制作品享有完全的著作權，但由於其相對於原作的落後性和衍生性，為了保護其利益，應該對原作及其作者的權利進行壹些限制。
a)簽名權
這是最有可能與原件發生沖突的權益。這個問題很大程度上是因為長期以來書畫界沒能形成壹定的臨摹規範。
傳統上中國畫臨摹作品的簽名(題字)可以歸納為三種方式:(1)只臨摹原畫不臨摹題字、題字、蓋章，加上本人簽名、蓋章。如“仿某筆”“對某人之作”。(2)把原件上的畫、字、印章全部抄下來，加上我的簽名和印章。(3)不要在復制的產品上添加任何復制標記。
顯然，在為學習和個人欣賞而復制的情況下(即在合理使用的範圍內)，允許上述三種做法。在以營利為目的的復制中，應強制采用前兩種方法，使復制的產品明顯不同於原作。大多數業內人士也持這種觀點。(上述第三種方法是著作權法規定的侵犯署名權的行為之壹。其實應該是侵犯他人姓名權的行為。這個問題很多人都講過了，不再贅述。)
由於基於原作復制作品的特殊性，復制作品的署名也應體現出相應的特殊性，即在復制作品中加入原作和作者的名字應成為強制性規範。以營利為目的復制作品時，有關原作和作者的標記和說明必須在復制的作品中有明確的體現，並能被普通人清楚地識別。如故意忽略或模糊此標識，造成他人混淆，則撤銷該文案的著作權。
b)出版權
通過非公開渠道接觸到保護期內未發表的作品，復制出版。復制作者雖然發表了自己享有著作權的作品，但客觀上可能構成對原作品發表權的侵犯，因此在發表前應當征得原作者的同意。如果復制已經發表的作品然後發表，根據發表權只能行使壹次的原則，當然與原作的發表權沒有沖突。
c)財產權
(1)出售抄襲作品的問題。從本文壹直試圖論證的復制作品的完全著作權來看，復制者有權因自己的原創復制作品而獲得報酬。但是，如前所述，這種利益的出發點是他人的作品，所以臨摹者在獲利時給予原作者壹定的報酬是合理的。顯然，文案和原作者每次都要討論每個文案及其作品的劃分是不現實的，會付出太多的交易成本。給拷貝的利潤分成壹個固定的、最好是累進的比例是可行的。可以討論是由臨摹者直接支付給原作者還是由文化主管部門收取，或者采取其他交付方式。對於已經超過保護期的古代名家作品，也可以考慮按同樣的比例拿出壹部分，交給相應的政府部門或者文化機構。
有人可能會擔心大量出售會損害原作者的利益。事實上，市場規律已經為此提供了最佳的解決機制。在藝術品交易市場中，臨摹品的地位較低(當然，名家臨摹他人作品除外)。名家原作和復制品的市場定位基本不會重合。壹個在拍賣會上花654.38+0萬元買了壹幅傅抱石真跡的人，壹般不會去路邊的私人小畫廊花500元買壹幅同樣的作品的復制品。與損害原作者利益相反的是，如果遵循上述利潤分成方式，文案不僅能給原作者帶來額外收入，還能使其作品在更大範圍內傳播，對其產生更多影響。(當然，有些執著於藝術潔癖的作家可能不希望自己的作品被抄襲，被到處傳播，有些粗制濫造的抄襲可能會損害原作者的名譽，但這些都不是本文要討論的。)
我們可以參考美國立法者對版權法保護“藝術作品復制”成果的解釋(這裏的復制應該是壹個擴展的概念，包括本文中的復制):這將有助於鼓勵人們試圖以更少的成本讓公眾欣賞那些偉大的繪畫和雕塑作品。總的來說，這個結果會讓原作者、文案和大眾獲得更多的利益，這就是社會經濟。
(2)復制品的大規模使用。這裏所謂的大規模使用，是指在廣告、產品包裝、出版畫冊中使用被復制的作品，會造成壹次大量復制傳播，文案人可能從中獲得更大利益的行為。基於被復制作品享有著作權的結論，這種使用還是允許的，但應該受到更大的限制。
在討論這個問題之前，我們先來看看對抄襲的另壹種看法，即抄襲是對原作的演繹。壹般來說，演繹是文學作品的翻譯、改編和制作，其次是基於原作的演繹的翻譯或改寫版本的出版和印刷，劇本的演出或拍攝。可以看出，這幾種使用方式的結果，與上面提到的大規模使用副本的情況頗為相似。演繹權行使的重要原則之壹是不損害原作者的利益，並取得原作者的許可。因此，大規模使用復制品是否也可以借鑒行使演繹權的限制，讓文案作者獲得原作者授權後再進行。
需要說明的是，本文的主要目的是對復制作品的名稱進行正名，希望給予其合理的版權保護。長期以來，由於無法得到法律的認可、保護和規範，復制在實踐中非常混亂。有的人抄襲別人的作品，不加標註就當作自己的原創，拿去出版展覽；有些人甚至通過仿制制造假貨，擾亂市場秩序，欺騙消費者。這些都不是抄襲錯誤。相反，如果將抄襲置於合理的規範之下，不良行為將得到更有效的遏制。但是，新的實踐也會帶來壹些新的矛盾。本文只能做出有限的估計，提出初步的解決方案，肯定是不完整的，不成熟的。
但筆者相信，壹旦這些想法付諸實踐，在人類的智慧和實踐經驗面前，各種新的問題都會迎刃而解，千年的書畫臨摹傳統也會在文化和經濟的繁榮中發揮更大的作用。