辨認法
“商標的意義壹般是相對於指定的商品和服務而言的。這個道理不言而喻。”判斷壹個標誌是否顯著，不能抽象地去做，應該考慮它打算附加的商品或服務。標誌的概念或意義不能與被標記的對象即商品或服務有直接聯系，或者只有很小的或間接的聯系。同時，判斷壹個商標是否顯著的主體不是商標局的審查員或法官，而是相關市場的普通消費者。當普通消費者在日常購物中將壹個logo認定為商標時，意義重大。普通消費者通常會把logo作為壹個整體來看待，而不會去看logo的細節。他或她具有合理的相關知識和合理的謹慎程度，並且註意程度會隨著商品或服務的類型而變化。商標制度作為商品經濟發展的產物，完全取決於特定的市場，商標使用的背景決定壹切。
顯著性是有度的，任何符合顯著性最低要求的標記，即具有固有的顯著性，都可以註冊為商標。事實上，商標的突出程度往往遠遠超過這個標準。所以，壹般來說，只要某個標誌沒有明顯的缺陷，就可以推斷出其意義。實踐中，“商標顯著性的判斷壹般采用歸謬法，即排除壹些不能作為商標使用或不能作為商標註冊的標誌。”從立法上看，各國商標法中關於顯著性的規定大多屬於禁止性條款，即直接將那些不合格的標記排除在商標保護之外。就學術研究而言，“要從正面明確界定壹個顯著性商標的構成並不容易，而要從背面進行分析，這樣會更有助於確定壹個商標是否具有顯著性要素。”意義是動態變化的。壹個不顯著的標記，可能因為長期使用而顯著。相反，壹個具有顯著性的標誌，會因為使用不當而失去其意義。這就涉及到獲得顯著性的問題。
在實踐中，這種誤解經常發生。競爭對手不用的詞往往意義重大，而競爭企業常用的詞不可能意義重大。但事實並非如此。首先，競爭對手不使用某個詞並不影響其描述或顯著屬性。比如有壹種血壓計，可以像手表壹樣戴在手腕上。歐洲松下公司在申請將“血壓表”註冊為血壓計商標時指出，沒有競爭企業使用“血壓表”商標，因此該詞意義重大。然而，協調局審查員和上訴委員會最終駁回了申請。競爭企業不使用某個詞，只與判斷該詞是否屬於通用名稱有關。但對固有意義的判斷沒有影響。其次，相互競爭的公司也在使用壹個詞的事實，不足以推翻它的意義。有人指出,“mail”在許多報紙的名稱中很常見，該詞並非商標所有人所獨有，因此“THE MAIL”商標不足以將其所有人的報紙與其他報紙區分開來。但這壹論點最終被否決，理由是獨特性本身並不是顯著性的先決條件。
總之，商標是否具有顯著性，要根據案件的具體情況來判斷，沒有放之四海而皆準的鐵律。
商標顯著性的強度及其區別意義
商標顯著性的區分理論源於美國。該理論根據商標固有顯著性(可識別性)的不同，區分了強商標和弱商標，只有強商標才能獲得聯邦註冊，即只有商標本身具有顯著性或商標所有人證明其商標獲得了次級含義，該商標才能在主註冊簿註冊。強勢商標包括假想商標、任意商標和暗示商標三種。以文字商標為例，所謂虛構商標，是指構成商標的文字或字母組合在詞典中沒有任何意義。比如“Exxon”(標準石油公司的商標)本身不描述任何東西，沒有任何意義。但是，並不是所有由自造詞構成的商標都屬於虛構商標，有些詞在其構成和發音上使消費者意識到某種意義。比如“果醬、果凍”上使用的“Breadspred[sic]]”商標，會讓消費者認為其構成了對所使用商品質量特征的描述，即果醬可以塗在面包上，所以該商標不是虛構商標。所謂任意商標，是指構成商標的詞或詞的組合在詞典中具有固定的含義，但與其指定的商品或服務無關。比如“雅虎！”用在“互聯網搜索引擎”商標上【作者註:雅虎是中國消費者熟悉的著名網站之壹，該詞意為人形野獸；雅虎，在那之後，指的是壹個有著禽獸習慣的可惡的人，壹個有著人面獸心的人。黑色&；用於“蘇格蘭酒精飲料”上的“白色”(黑白)商標。所謂暗示性商標，是指對其使用的商品的性質或者質量有影射或者暗示作用的商標。比如，Roach Motel這個商標隱含但不直接描述使用商品“捕蟲器”的功能:“雨舞”這個商標不直接描述使用商品“車蠟”的功能，但隱含了“蠟會讓雨水遠離汽車”的功能。弱商標的常見形式有描述性商標、地理商標和家族名稱。所謂描述性商標，是指只描述其使用的商品的功能、質量、成分等特征的商標。比如“視力中心”只描述了可以買到眼鏡的地方。所謂地名商標，是指描述商品或服務提供的原產地的商標。例如，“舊金山灣俱樂部”描述健康俱樂部位於舊金山灣附近。為了獲得聯邦註冊並禁止他人使用，商標的所有者必須證明消費者可以通過商標將該俱樂部與位於舊金山灣附近的其他俱樂部區分開來。姓氏商標是有共同姓氏的商標，如沙拉醬中使用的“紐曼自有”商標。對於這類商標，美國專利局不會批準註冊，除非申請人能夠證明該商標通過使用獲得了第二層含義。原因是可能會有很多人同時使用同壹個姓氏，讓壹個人享有該姓氏的商標權會給其他人帶來不公平的後果。強勢商標和弱勢商標是理論界的劃分。美國專利局(PTO)的審查員在商標審查中不使用這壹術語，而是使用美國商標法規定的“固有顯著性”和“僅僅是描述性的”等術語。這種分類是基於商標和它所使用的商品或服務之間的關系。它認為凡是自身可識別的商標都屬於強商標，而自身不可識別的、只有通過使用獲得第二含義才能註冊的商標屬於弱商標，較好地解決了商標可註冊性的問題，值得借鑒。
我國《商標法》沒有區分商標顯著性的強弱，但行政法規中出現了“商標獨創性”的表述[見已廢止的《馳名商標認定和管理暫行規定》第11條]。“獨創性”作為壹個法律詞匯，是著作權法對作品的要求，即受著作權法保護的作品必須是原創的。“顯著性”是商標法對商標可以用於商標註冊的要求，即申請註冊的商標應當具有顯著特征，易於識別。因此，在商標立法中使用“商標的顯著性”的表述更為恰當。現行《馳名商標認定和保護規定》第11條修改為“顯著性”。商標的顯著性可以進壹步分為兩個層次。壹種是商標標識本身固有的顯著性，即商標文字、圖形、圖形和文字的組合或者表達的顯著性，以及立體商標結構的顯著性。二是通過使用獲得的顯著性，即商標的顯著性因品牌知名度的提高而提高。“商標的獨創性”是指第壹種意義上的商標的顯著性，具有顯著性的商標不壹定是獨創性的。比如“酒”用的“長城”商標顯著但不原創，而“冰箱”用的“海爾”商標既顯著又原創。
商標顯著性與創造性和獨創性的比較
美國學者曾指出:“顯著性之於商標，猶如新穎性之於專利，獨創性之於作品。”僅從強調意義的重要性來說，這種說法是非常準確的。然而，在專利授權的條件下，真正有資格與商標顯著性相比較的不是新穎性，而是創造性。新穎性只要求專利技術在現有技術中不具備，創造性更進壹步，要求不明顯。例如，《歐洲專利公約》規定:“如果考慮到現有技術，壹項發明對於本專業技術人員來說不是顯而易見的，應當認為是創造性發明。”著作權法中的“獨創性”是指作品由作者獨立完成，而非抄襲其他任何作品。根據美國法院的解釋，獨立完成是指“作品中包含某種獨特的東西，即使是在筆跡上，也能顯示出其獨特性。”而在壹個很低級的藝術作品中，有不可還原的東西，是獨立完成的。“換句話說，作品必須具有最低限度的創造性。雖然由於歷史文化或技術發展水平的差異，各國法律對創造性或獨創性的具體要求有或大或小的差異，但就創造性或獨創性作為專利授權或版權保護的前提條件而言，世界各國基本壹致。
創造性或獨創性是對專利技術或作品本身的要求，但如上所述，顯著性對商標沒有實質性要求。臺灣省“行政法院”多次解釋“特別顯著”即顯著性，或許對我們正確理解顯著性有所裨益:“所謂特別顯著，是指商標本身具有特殊性，可以區別於他人商品的商標。”“特殊雲，是指商標本身是特殊的；卓越雲指的是那些能與別人的商品區分開來的人。”“所謂‘特殊’，是指商標本身具有獨特性，能夠引起普通消費者的註意；所謂‘顯著’，是指其外觀、標題、概念與其指定使用商品的關系，足以區別於他人的商品，即具有商品商標識別適應性的人。”以上解釋只要求商標“特殊”、“區別於他人商標”、“能夠引起消費者註意”，實際上並沒有門檻。當然，在實踐中，簡潔、醒目、易記有利於提高商標的顯著性，這些特點有助於對品牌滿意的顧客再次購買。然而，平淡、缺乏獨創性或想象力並不構成商標缺乏顯著性的證據。
但在實踐中，各國商標主管機關有時會偏離正確的顯著性標準，以缺乏獨創性或創造性為由駁回企業的商標註冊申請。例如，歐盟內部市場協調局上訴委員會曾經駁回了將“MULTI 2'NI”標誌註冊為各種工具和配件商標的申請，理由是申請人在這些常用詞的組合上沒有表現出任何想象力，因此顯得平淡無奇。同樣，即使在承認商標不需要原創或反映設計者的想象力後，歐洲初審法院仍裁定“電影行動”這壹符號對於壹系列服務(包括電影放映和租賃業務)而言不具有顯著性。在另壹起案件中，歐盟內部市場協調局駁回了將商業口號“美麗不是年輕而是體面”註冊為商標的申請，上訴委員會將其發回重審，指出:“該口號並非平淡無奇，而是符合‘美麗哲學’的陳述。“不難看出，協調局對商標顯著性的理解存在偏差，上訴委員會給出的發回重審理由並不恰當，因為平淡對於商標註冊來說並不是致命缺陷。但法國壹家法院對顯著性的理解更深刻，明確指出商標權不是基於創造。事實上，缺乏原創性或創造性根本不是商標的缺陷。
內在意義和後天意義
固有顯著性和獲得性顯著性是傳統理論中最重要的概念，但最近有學者明確指出:“固有顯著性和獲得性顯著性帶來的困惑多於它們解決的問題。”這壹結論或許不無偏頗，但絕非空穴來風。這裏先做壹個簡要的分析，詳細的論述待另文。
根據商標保護的合格程度，傳統理論將各種標誌分為五種類型:(1)通用名稱，(2)描述性文字，(3)暗示性文字，(4)隨意性文字，(5)發明性文字。其中，暗示性、隨意性、想象性詞語具有固有的顯著性，而描述性詞語和通用名與所標註的商品關系過於密切。沒有內在的意義。所謂固有顯著性，是指商標標記不能被合理理解為其所附著的商品的描述或者裝飾，消費者會自動將該標記視為商品原產地的表示，因此可以直接註冊為商標。比如海爾冰箱、蘋果電腦、健力寶飲料分別屬於捏造、隨機、暗示商標。但是，直接描述性質、來源、成分等。可合理視為產品裝飾的產品或標誌不顯著，不得註冊為商標。其中，如果描述性或裝飾性標誌在長期使用後被消費者認可，就會具有表明產品產地的第二含義或次要含義，進而獲得《商標法》所要求的顯著性。傳統理論也稱之為“突顯的虛構”。如五糧液白酒、兩面針牙膏、青島啤酒等。
事實上，“從現代語言學的角度來看，任何意義都不可能是詞語‘固有’的，詞語的意義只能是社會交際的產物。”作為壹種商品語言，商標也不例外。沒有天然的商標，即使壹開始就註冊或使用了具有固有顯著性的標誌，也不可能馬上被消費者自動認定為商標。商標的顯著性只有通過商品營銷或廣告手段才能真正獲得。從這個意義上說，商標不可能天生具有顯著性，顯著性只能後天獲得。
同時，必須註意到，固有顯著性只是從壹個消極或否定的方面描述了標誌與其標記對象之間的關系。從邏輯上講，定義不能是否定的。事實上，符號發揮其標記和區分作用並不是充分條件，甚至不是必要條件，因為不具有固有意義的描述性詞語在獲得“第二義”後也可以發揮其標記和區分作用。所以，所謂固有顯著性，最多只能算是壹個商標獲得顯著性的有利條件。獲得顯著性是真正的顯著性，而不是虛構的，正是獲得顯著性決定了商標的強弱。
國外法律文獻中對上述觀點的論述較多。《美國反不正當競爭法重述》強調，商標的固有顯著性“對商標強度並不具有決定性，因為商標強度最終取決於潛在消費者將該商標與特定來源聯系起來的程度。”壹些司法意見也表現出類似的傾向:“雖然從技術上講，JBJ是壹個強勢商標，但在商業實踐中，它只是壹個弱勢商標，因為消費者幾乎不知道這個商標。”“裁定商標具有固有顯著性並不能保證該商標是強商標，因為固有顯著性並不能保證該商標在市場上具有強顯著性。”這說明固有顯著性對商標的實際顯著性影響不大。
現實意義和潛在意義
在商標保護實踐中，顯著性不能像算術那樣嚴格量化。“當壹個標誌具有很強的顯著性時，就不可能進行壹般性的描述。比如通過設定壹個百分比，當把壹個標識視為商標的消費者達到那個百分比，這個標識就具有顯著性。”顯然，如果市場上所有的消費者都意識到壹個商標是相關產品的制造商或服務提供商，那麽它就是壹個強商標。相反，如果沒有人認為logo具有上述功能，那就壹點意義都沒有。
然而，在現實中，沒有壹個分界點可以量化為壹個具體的百分比。低於這個分界點，原本顯著的商標就不再顯著。對於那些人們很少購買、使用年限較長的商品或服務，普通消費者只是偶爾光顧這類市場，直到有這樣的需求，人們才會完全關註這類商品或服務。其他品牌的商品或服務，對整個社會的影響力都很大，即使是完全沒有購買需求的人，也會充分關註。因此，即使要確定壹個量化的分界點，分界點的具體百分比也應根據貨物或服務的類型而有所不同，這使得這種量化不切實際。
因此，試圖量化顯著性混淆了兩個概念:壹是公眾對壹個商標的實際認可；第二，商標在相關市場上表明產品或服務來源的能力。商標的實際識別往往可以通過市場調研來量化，而商標對商品或服務來源的標記能力則很難量化，因為它同時包含了實際和潛在的標記能力。因此，實際認知度並不是衡量壹個標誌區分產品能力的標準。
顯然，意義可以分為實際意義和潛在意義。我國學者對此也有論述:“商標的顯著性或可識別性，即能夠發揮顯著作用的特征，只應理解為壹種可能性，並不壹定需要在現實生活中實際具備。”實際顯著性低的商標可能具有高的潛在顯著性。實際顯著性往往代表商標的實際市場認可度，而潛在顯著性只是被認可的可能性。這樣，潛在意義似乎等於內在意義，而實際意義似乎對應於後天意義。事實上，情況並不總是如此。固有顯著性低的商標，如CocaCola、微軟等，原本是描述性的，也可以成為強商標，因此具有較高的潛在顯著性，事實上也具有較高的實際顯著性。潛在意義能否充分實現，主要取決於商標所有人的營銷能力和力度，與商標本身的屬性關系不大。這樣企業最初對商標的選擇和設計就沒有人們想象的那麽重要了。當然，實際意義和後天意義確實可以劃等號。
商標顯著性的審查
申請人申請註冊商標時，審查提交的商標圖樣是否具有顯著特征是最重要的內容之壹。根據《商標法》的規定，缺乏顯著特征的商標不被授予商標專用權。商標的顯著特征通常是指商標為實現其功能所應具備的，足以使相關公眾辨別商品來源的特征。
以“純棉”和“雅儒”為例，兩者都是在服裝產品中申請註冊的。我們可以發現，“雅如”商標容易在商標與商品提供者之間建立獨特的聯系，適合作為商標，便於消費者區分商品來源，所以我們說該商標具有商標的顯著特征。
“純棉”這個商標，因為在服裝行業，純棉是服裝面料的主要原料，也是服裝廠商在產品的營銷推廣中經常使用的壹個詞。其含義是指某種材料，但不能針對某個廠家。另外，“純棉”和“純棉”從字體和發音上看都很像。因此，類似“純棉”的商標不具備商標的顯著特征。
通常，我們在審查壹個商標是否具有顯著特征時，主要會考慮以下幾個方面:
1.所有的要素(包括意義、召喚、外貌等。)構成商標標識本身的，如過於簡單的線條或圖形，過於復雜的文字、圖形、數字和字母，或這些元素過於復雜的組合，都不適合作為區分商品來源的標誌。太復雜的標誌和太簡單的標誌壹樣難以識別和調用。
2.商標指定使用的商品。比如蘋果電腦的logo用在水果行業。簡單來說，賣蘋果的商家用蘋果的logo作為商標。或者壹家鞋店以皮鞋的形狀作為商標，顯然無法區分商品的來源，也不方便將這些特定的商家與消費群體中的其他同行區分開來。
3.商標規定了使用該商品的相關公眾的認知習慣。在考慮壹個標誌是否顯著時，相關公眾的認知習慣是非常重要的因素。商標作為區分商品或服務提供者的標誌，是特定商品或服務的相關公眾。換句話說，我們在觀察壹個標誌是否具有顯著特征時，應該站在該領域相關公眾或消費者的角度。比如大型醫療器械商標的審查，應該站在醫療機構的角度，而不是患者的角度；嬰兒用品商標的審查應該站在成人的角度，而不是兒童的角度；對卷煙包裝電纜商標的審查，應該站在卷煙廠的角度，而不是煙民的角度。
4.商標指定使用的行業的實際使用情況，主要是部分商標，從標識本身來看，符合註冊商標的所有要求，甚至已經核準註冊，或者曾經被評為遲明商標或者著名商標。但由於使用不當，保護不利，這些商標在行業內失去了顯著特征。這樣的商標有阿司匹林、尼龍、Jeep吉普等等。當這些標誌淪為行為的常用詞時，就失去了商標的顯著特征，不再適合作為註冊商標進行保護。這也從壹個側面反映了馳名商標保護的重要性。
我希望我能幫助妳采納它。