壹、法律淵源的語義多樣性和替代性在法學中，恐怕沒有任何壹個法律概念像法律淵源這樣模棱兩可、模糊不清。因此，盡管法學界無疑將法的淵源作為法學的基本範疇之壹，但壹些專門研究法學基本範疇的著作卻將其排除在外，從體系化的角度來看，這多少有些遺憾。
從詞源上看，法律的來源是從羅馬法的fontesjuris演變而來，原意為“法律的來源”。但是法律的來源是什麽呢？羅馬法時代和後世的法學家有不同的理解。英美法系國家對法律淵源的研究比大陸法系國家多，因此對法律淵源的語義也有各種各樣的看法。早期英國分析學派的代表人物之壹ThomasErskingHolland認為法律淵源壹詞有四種含義:
(1)指的是我們法律知識的來源；
(2)是指賦予法律效力的最終權威，即國家；
(3)是指使具有法律約束力的規則自發產生的原因，即習俗、宗教和科學話語；
(4)是指壹些國家機關，國家通過這些機關可以承認以前的權威規則具有法律效力，或者自行創造新的法律，即判例法、衡平法和成文法。
1後來，JohnWilliamSalmon發展了Holland的觀點，他明確指出法律來源壹詞有幾種不同的含義。首先要區分法律的形式來源和材料來源。前者是指法律規則獲得強制力和效力的來源，即國家的意誌和權力；後者指的是法律獲得物質而非效果的來源。其次，法律只有壹種形式淵源，但有多種物質淵源，可分為法律淵源和歷史淵源。法律淵源是指法律本身認可的那些淵源。歷史淵源是指實際存在但缺乏法律認可的。
2美國法學家J·C·格雷以英美判例法為立論基礎，認為法律是法院在判決中權威性確立的規則，法律淵源是法官在制定構成法律的規則時習慣性依賴的壹些法律和非法律材料，包括立法機關的法規、司法判例、專家意見、習慣和道德原則(包括公共政策的親規則)。
綜合法學的創始人、美國法學家EdgarBodenheimer基本同意這壹觀點。
原籍奧地利的美國法學家凱爾森(Kelsen)認為，法律的淵源不僅用來指創造法律的兩種方法，即習慣和立法(廣義)，還用來解釋法律效力的原因，尤其是最終原因；因此，基本規範是法律的來源，任何“高級”的法律規範都是“低級”法律規範的來源，法律的來源永遠是法律本身。在他看來，道德規範、政治原則、法律理論和法律專家的意見都不屬於法律淵源。
其他法學家將法律文件和文獻的存放處視為法律來源，如法規、司法案例匯編、判例法摘要、條約匯編、百科全書和法律期刊。
或者，將法律淵源等同於某些法律制度，這些法律制度被視為法律規則和原則的傳統儲存庫，如普通法、衡平法、商法和大學法。
在大陸法系國家，法律淵源含義的差異沒有英美法系國家那麽突出。共識是法律淵源是指法律效力的來源，所以成文法、習慣法、條約往往被宣稱為法律的淵源。
中國法學界對法律淵源的理解壹般有兩種觀點。壹種觀點認為，法源是指法律效力的來源。
另壹種觀點認為，法律的起源可以分為實質起源和形式起源。前者是指法律的來源、起源、來源、根源，即法律的內容起源於何處、起源於何處、為什麽發生，即法律內容的最終決定力量，通常指法律的經濟根源；後者是指法律規範的創制方式或外在表現形式，如法律、法規、習慣、判例、命令、章程等。
10從上面可以看出，“合法來源”這個術語確實需要很多解釋。客觀來說，名人說的話有其道理和依據，只是合理性不同。
因此，英國法學家戴維·m·沃克(PavidM。Walker)在他的《牛津法律詞典》中，將法律的來源歸納為五種含義:
首先是指法律的歷史淵源，即引起特定法律原則和規則的過去的行為和事件；
二是指影響了法律、推動了立法、促進了法律改革的理論原則和哲學原理；
第三是指法律的形式淵源；
四是指法律的文獻來源，即包含法律規則權威解釋的文獻，人們可以在其中找到法律的權威解釋；
第五，是指法律文件的來源，即法律文件和載有各種問題法律資料的書籍，在這裏法律沒有得到權威性的解釋。如果加上經濟來源，法律來源有六層含義。
值得慶幸的是，多年來，雖然學者們根據自己的“意識流”對法律淵源壹詞進行了解讀，但並沒有出現非常激烈的“爭論”。但是，這種現象恐怕不是什麽好現象。正如H. kelsen所指出的，法律起源壹詞的模糊性似乎使這壹術語幾乎毫無用處，人們應該對人們的想法采取明確和直接的解釋，而不是這種誤導性的比喻。12為了避免法律淵源模糊帶來的不便，美國法學家R·崇德將法律淵源與法律形式區分開來。他認為法的來源是法的來源，包括六個方面:習俗、宗教、判決、法學家的科學討論、市民社會的道德感知和立法。法律形式是指法律模式所宣示的體裁，包括立法、司法判決和法律經典。與R. Pound相比，13更突出的做法是直接用法律形式代替法律來源。他們對法律壹詞來源的詰問主要包括:
壹是法律淵源壹詞有各種解釋或不同含義，容易造成混淆；第二，“法源”壹詞多用於法律效力的來源，其實質是法律形式。如果再用“源”這個詞，意思就差遠了，容易產生誤解。從14到這壹點，我們有壹種不安和躁動:這樣壹個多義的法律概念是否違背了法律要求的確定性？對方談到法的來源時，能否準確把握其含義而不產生誤解？法律淵源這個詞應該用在什麽樣的“寬度”和“深度”上？
二、法源語義的選擇法源的意義不單壹是不爭的事實。問題在於如何正確選擇它的意義而不拋棄它。因為這個法律概念的第二次興起是比較法發展的結果，起初羅馬法學家在比較民法和民法的淵源時，只使用法律淵源這個詞。近代以來法學家對法律淵源的頻繁使用和研究表明，法律淵源是壹個極具生存價值的概念。從理論上講，具有壹定的學術合理性和法律適用技術深度。例如，在埃德加·博登海默看來，法律的來源是法律適用中的“工具、裝置和技術”的問題，所以與法律的技術相結合。15在我看來，法源就是法源，就是法源，就是法從哪裏來，從哪裏來。如果這種理解沒有錯，將有助於選擇法律淵源的語義。無論法學家們對法律的定義如何不同，從什麽角度思考法律，毫無疑問，法律的基本構成是法律規範。16因此，法的來源是法律規範的來源，法律規範的來源，法律規範的來源。考察大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系和社會主義法系國家的法律狀況，我們認為，法律淵源語義的選擇應以大多數法學家所認同的意見為基礎，即法律淵源是指法律規範的來源。
同時應該明確，在現實生活中，壹種行為規範之所以產生並成為法律規範，具有法律效力和權威性，往往是多種因素相互作用的結果。因此，作為壹個法律術語，法律淵源主要用於以下四個語義:
1.歷史淵源。也就是說，它是指引起特定法律規範產生的過去的行為、事件和法律。換句話說，法律的歷史淵源是指特定的法律規範與過去發生的行為和事件之間的關系，或者說過去從某壹法律中汲取了什麽內容或者受了什麽影響。比如羅馬法的歷史淵源是十二銅表法，普通法的歷史淵源是11到14世紀英國法官在巡回審判中形成的先例，英國國王和貴族的沖突產生了大憲章。現代民法的歷史淵源是羅馬法、日耳曼法、神廟法和中世紀商法。
2.理論淵源。是指具體法律規範(包括法律原則)的理論來源。這些理論提出並論證了某種社會行為或法律原則的合理性，得到了當權階級的普遍認可，成為具體法律規範(包括法律原則)的理論基礎。因此，許多平等原則的起源是自然正義理論。19世紀，許多改革立法的淵源是功利主義理論和功利主義哲學，社會主義法學的理論淵源是馬克思主義法學理論。
3.本質起源。本質上，這就是法律的來源。
關於法律的本質起源有各種觀點，可以概括如下:
第壹，民族主義。其核心是國家主權，認為法律的效力來源於國家權力，制定是法律的源泉。這壹理論萌芽於早期的中國和西歐國家，但在19世紀中期才上升為完整的理論。從法理學史的角度來看，17是對自然法理論的反動，它打破了自然法學派對自然理性的崇拜，認為法律的本質不在於自然。分析學派的約納·烏斯丁雖然認為判例法是真正的實在法，但他認為法律的淵源只能由君主的命令來追尋，“惡法也是法”，是典型的民族主義法律淵源理論家。
第二，非民族主義。該理論認為，法律最終不是來自國家權力。例如，自然法學派認為所有的實在法最終都來自自然理性，自然理性被認為是壹種永恒的正義觀念，是壹種自然的人權，是壹種人類意誌；社會法學派認為成文法的效力在社會運行中受到客觀規律的制約；歷史法學派認為，法律最終來源於民族精神或歷史傳統。
第三，馬克思主義。馬克思主義認為，法的本質起源是統治階級的意誌和這個社會中占統治地位的生產關系的體現。正如馬克思所說，立法者或立法機關“不是制定法律，不是發明法律，而是表達法律...如果立法者用自己的想象代替了事物的本質，那麽我們就應該責怪它的極端任性”。18馬克思的法的本質起源理論，解決了國家主義與非國家主義之爭，即法植根於社會，社會物質生活條件是法的終極來源。還認為法律是國家在形式上制定或認可的，即國家權力是法律的直接來源，從而使人類對法律本質的深刻來源的思考更符合事物本身的邏輯。4.正式起源。即法律規範的正式來源，它通常包括兩個方面:
壹是法律規範的創制方式，即哪些國家機關可以在什麽範圍內、以什麽方式創制法律規範；
第二，法律規範代表什麽樣的法律文件或其他形式？從這個意義上說，“法律淵源”壹詞在中國法學界使用得更主要、更普遍。從這個意義上說，法律形式和法律淵源具有相當程度的* * *。但是，畢竟不能用合法的形式代替合法的來源。首先，它們有不同的內涵和外延。二是側重點不同。法源重在法源。從這個意義上說，任何能夠成為壹個國家現行法律或法律基礎的現象，都可以稱為法的淵源。比如立法是產生法律的方式，當然屬於法源。在壹些國家，先例、宗教、道德、法理和學者的意見也可以作為法律的基礎，即法律的淵源。法律形式的重點是說明國家采取什麽具體的外在形式來制定或承認法律，是判例法還是成文法，是成文法還是不成文法，是習慣法還是創制法，等等。因此，筆者主張還是保留法源的概念為好。此外，中國法律界主要在這壹意義上使用法律淵源壹詞的做法不應被輕易否定。誠然，每壹項法律規範都有其歷史淵源和理論淵源，但只有成為公認的形式淵源後，才具有法律效力、權威性和強制性，才具有實在法的意義。
第三，法律淵源的類型劃分。在法律淵源的各種語義之外討論法律淵源的類型，法學界做的工作似乎並不多。在討論這個問題時，往往容易與法源的構成相混淆，即法源的種類與法源的構成有相當程度的重合。同時，有壹個事實是，它也與法律淵源的語義密切相關。有學者根據是否具有直接法律效力將法源分為直接法源和間接法源。所謂直接淵源，是指某壹國家機關按照壹定程序制定的，以規範性文件形式表現的法律，如憲法、法律、行政法規、地方性法規等成文法律，以及英美法系國家的判例法。所謂間接來源，是指行為規範，如習慣、先例、判例等。，不是國家制定的，而是國家認可和保障的調整人與人之間關系的。它們本身沒有法律效力，但只有在得到國家承認後才具有法律效力。21本質上，這種劃分是根據造法的不同而做出的。這對理解有效性水平和它們之間的關系大有裨益。法律淵源分為正式淵源和非正式淵源，這壹劃分可以追溯到龐德的司法判斷理論，但明確提出這壹劃分的是博登海默。
正式來源是指來源明確，逐字逐句，系統地體現在壹個權威的法律文件。主要例子是憲法法律和條例、行政命令、行政規則和條例、自治或準自治團體和組織的章程和條例、條約和其他協定以及司法判例。非正式來源是指具有法律意義的材料和因素，這些材料和因素沒有在正式的法律文件中得到權威的或至少是明確的表達和體現，如正義標準、理性原則和對事物本質的研究、個人公平、公共政策、道德信仰、社會思潮和習慣法。這種分類是基於他對法律淵源的理解，對於很多大陸法系國家，尤其是中國的學者來說，確實有點困惑。當我們只在正式法律淵源的層面上談論法律淵源時，e .博登海默對法律淵源的定義似乎有些泛化，所謂的非正式淵源本質上只是影響法律機關創設的因素，其本身並不具有約束力。筆者認為，在中國這樣壹個有著幾千年成文法歷史的國家，確定正式法律淵源和非正式法律淵源的分類是十分必要的。然而，必須指出，博登海默對法律淵源的語義和分類的確定主要是基於美國法。從世界範圍來看，無論使用合法來源的含義是什麽，其外延似乎都過於寬泛。如何界定法律的非正式淵源？我認為，應該綜合考慮以下三個方面:
第壹，法律上的不承認。即它們沒有被法官直接用作具有約束力的規範，也就是說，它們還沒有上升為國家意誌，沒有得到國家的承認，因而缺乏與正式法源相同的效力，它們從來就不是法律規範體系的有機組成部分。這是確定和研究非正式法律淵源的前提，也是劃分正式和非正式法律淵源的基礎。
二是具有壹定的法律意義。非正式法源作為壹種社會規範，在壹定的社會條件下規範和指導人們的行為，或反映社會的相同需求，或蘊含壹定的法律價值內涵，或為社會法律秩序的建立提供符合社會利益的模式。換言之，非正式法源在相當程度上具有引導人們行為符合法律意誌的功能。更重要的是，在壹些罕見的極端案例中，非正規法源可以幫助執法者正確適用正規法源。可以說，非正式法源是正式法源面臨困境時的指路明燈。此外，壹些非正式法源的規範在時機成熟時可以被國家承認，從而成為某壹類法律的正式法源。法律非正式淵源的這壹屬性不僅是其最本質的方面，而且對確定法律非正式淵源體系具有重要意義。
第三，社會生活的規範作用。人類社會的發展史表明，人類社會自形成以來就與規範有著千絲萬縷的聯系。沒有規範，人類社會就不可能是文明有序的社會。從更廣泛的意義上來說，所有的動物如集群生命都有自己的規範使這個集群能夠存在。這是生物學上不爭的事實。規範反映了行為的合法性、常態性和社會合理性，是經濟基礎和政治制度的客觀需要。法律規範是非常典型的社會規範。非正式法源不僅應該成為另壹種形式的法源，還應該具有社會規範的特征。顯然，只有涵蓋全部或部分社會關系和社會活動，才能具體、正確、確定地反映和調整壹定的社會關系，才能成為社會規範，成為非正式法源的可能。
法律的非正式淵源在人類社會中是客觀存在的，它不以學者和司法人員的意誌為轉移。它既是判例法國家，又是完全實行成文法的國家，地位和作用十分突出。在我看來，非正式法律淵源至少具有以下三種功能:
1.這種補充法律漏洞的導向功能正如非正式法律淵源的創始人博登海默所指出的那樣。當壹個正式的、權威的法律來源能夠對壹個法律問題提供明確的答案時，在大多數情況下，這是不必要的，也不應該向非正式來源尋求幫助。但是，隨著社會經濟、政治、文化的不斷發展變化，社會關系的日益復雜，任何壹個國家的法律都不可能應對各種各樣的問題和情況，總會出現法律規範沒有明文規定或對應的情況。不彌補這個法律漏洞，顯然是不現實的，也是有害的。但執法者如何彌補，在什麽基礎上彌補，這很重要。在英美法系國家，法官確實被賦予了制定法律的職能。然而，他們制定的規範的來源是什麽？他完全可以隨心所欲嗎？恐怕事實並非如此。他們所能創造的法律規範的來源或基礎應該是法律的非正式來源。在具有成文法傳統的國家，如大陸法系和社會主義法系，法官在制定法律時受到嚴格限制。然而，當書面措辭含糊不清或模棱兩可，或者壹個規範可能有兩種或兩種以上的解釋時，法官如何正確解釋現有法律以維護當事人的合法權益？其證據應該主要是非正式的法律淵源。說“主要”而不是“絕對”，是因為除了法律的非正規淵源之外，還與社會環境和法官的法律意識密切相關。
2.自由裁量權的參照系作用是執法者在辦案時，根據事實進行推理和依法處理。自由裁量權是執法的過程，是法律的孿生姐妹。自由裁量權包括法官自由裁量權和行政自由裁量權。隨著人類法律文明的進步，法官的自由裁量權經歷了壹個從絕對自由裁量權到絕對嚴格規則，最後到相對自由裁量權的演變過程。然而，行政自由裁量權問題直到近代才引起人們的重視，目前的發展趨勢是必須對行政自由裁量權進行合理的限制。關於法官的自由裁量權，就大陸法系和英美法系的比較而言，由於成文法和判例法的巨大差異，大陸法系的法官自由裁量權較小，而英美法系的法官自由裁量權較大。所以，自由裁量權是客觀存在的。無論是法官自由裁量權還是行政自由裁量權，在現代社會，其自由裁量權的行使都必須有客觀依據，受壹定原則的約束。這些原則和基礎是同構的，構成了行使自由裁量權的參照系。這個參照系是法律的非正式來源。
3.新法律規範的孕育功能如前所述，非正式法源的壹些規範在條件成熟時可以上升為正式法源，成為具有法律約束力的規範。換句話說，這壹法律規範長期以來壹直在非正式來源中孕育和成長。
但必須指出的是，非正式法源的特點是其非法性、模糊性和抽象性，它只是補充正式法源的壹個主要因素而非新的因素。就我國而言，非正式法律淵源應引起廣泛關註和深入研究。這裏有必要說壹下我國的官方起源。在我國法學界，通行的觀點是成文法是官方法源，司法判例不被承認為法源。從中國法律文化的角度來看，司法判例不能成為正式的法源，只能作為非正式的法源而存在。所謂法規，包括國家立法機關制定的法律、國務院制定的行政法規、某壹級地方人大及其常委會制定的地方性法規、國務院各部委制定的部門規章、某壹級地方政府制定的地方性法規等。，也具有正式起源的地位。令人不解的是，隨著我國“土改市”的廣泛推行，省會城市與省會城市以外的設區市的水平大體相同。但是省會城市的人大、政府制定的規範性文件是法律，非省會城市的人大、政府制定的規範性文件不是法律。基於地方人大是本地區人民的代表機關的法理，這種區分顯然是不科學的。但是，如果都認定為法律，就太寬泛了。此外，行政機關實行行政首長負責制。因此，行政法規無疑更多地(有時甚至主要)體現了行政長官的意誌，並將其視為法律，這實際上是為“人治”披上了“法治”的外衣。因此，在依法治國、建設社會主義法治國家的目標下，將全國人大及其常委會、國務院、省級人大及其常委會制定的規範性文件和我國為締約國的國際條約確定為我國的官方法律淵源，才是恰當的。