（姜艷* 宋婉凝**）
摘 要：雇傭犯，是指以提供約定的報酬為條件，要求他人為其實施特定犯罪行為的人。由於我國刑法沒有關於雇傭犯的明文規定，並且在刑法理論上，學者們的看法也不壹，致使在司法實踐中，關於此類犯罪適用哪壹條文、如何定罪量刑等都存在較大爭議。本文試圖從雇傭犯的概念和特征角度進行分析，以期對雇傭犯的基本理論問題予以界定和澄清。
關鍵詞：雇傭犯 雇傭犯的概念 雇傭犯的特征
從各地司法部門公布的案件情況來看，帶有雇傭性質的犯罪正呈現出急劇上升的態勢，並且其中有將近1/3涉及到國家公職人員，像我們熟知的原平頂山市政法委書記李某雇兇傷害案等等。這類犯罪往往是經過精心策劃，既遂比例較高，而且極具隱蔽性，雇主往往深藏不露，使破案難度加大。加上我國刑法並沒有關於此類犯罪的明確規定，使得在司法實踐中處理這類案件時存在較大爭議。因此，為了更好的打擊此類犯罪參與人，研究雇傭犯是十分必要的。
壹、雇傭犯的概念
對雇傭犯進行研究,必須首先明確雇傭犯的含義。只有建立了這個對話平臺，我們才能具備進行雇傭犯研究的***同語言。而關於何謂雇傭犯，目前各國刑法條文並無明文規定。在我國，學者壹般都是在對雇傭犯罪進行研究的過程中，不自覺地涉及雇傭犯的內容，但並沒有對雇傭犯進行系統的研究。不過，這些學者對雇傭犯罪所下的定義對於正確界定雇傭犯有很大的借鑒意義。
目前有關雇傭犯罪的定義主要有以下幾種表述：（1）雇傭犯罪是指壹方以提供報酬為條件，要求另壹方實施特定的犯罪的行為[1]。（2）雇傭犯罪是指雇主與受雇人雙方達成壹致協議，由雇主壹方提供壹定報酬，受雇人壹方接受報酬並為其實施壹定犯罪行為的犯罪形式[2]。（3）雇傭犯罪是以金錢關系為基礎，由雇傭者出資收買受雇者，受雇者按照雇傭者的旨意所實施的犯罪。[3]（4）雇傭犯罪是指雇主與受雇人事先就某種犯罪達成協議，約定以雇主事前或事後給付報酬為條件，受雇人為其實施壹定的犯罪行為的壹種***同犯罪形式。[4]（5）行為人（雇主）以提供某種利益為條件，雇請他人（受雇人）實施某種犯罪行為，受雇人按照雇主的犯罪意圖，單獨實施或與雇主***同實施犯罪，從而獲得約定利益的犯罪形式[5]。上述學者有的是從刑法學角度對雇傭犯罪進行研究的，有的是從犯罪學角度對雇傭犯罪進行研究的，這就造成了定義的不壹致性。本文是以刑法學為基點來進行研究的，為了避免產生混亂，就采取了“雇傭犯”這壹稱謂。
根據《現代漢語詞典》的解釋，“雇”指出錢讓人給自己做事，如雇保姆。“雇傭”指用貨幣購買勞動力。從法學意義考察“雇傭”壹詞，也都是局限於民法部門或勞動法部門。如《法國民法典》第1711條規定：“雇傭，是指勞動與服務的租賃。”同法第1710條規定：“勞動力的租賃是指，壹方當事人承擔義務，為他方完成某種事務並由該他方向其支付經雙方約定之報酬的契約。”而把“雇傭”壹詞置於刑法部門，將其與犯罪聯結起來，是近現代才出現的。因此，正確理解刑法意義上“雇傭”的含義是界定雇傭犯的前提。筆者認為，刑法意義上的“雇傭”是指：行為人（雇主）提供約定報酬，要求他人（受雇人）為其實施特定犯罪。單從由雇主支付報酬，受雇人為其實施犯罪這壹表象來看，它似乎與民事法律制度中的代理有壹定相似之處，但二者是性質截然相反的兩種行為。因為在刑法領域，“任何人不因他人的不法行為受處罰”，即任何人只對自己的不法行為承擔責任，而不對他人的不法行為承擔責任。所以，如果受雇人實施了犯罪行為，也應承擔刑事責任，而不是轉嫁給雇主。
關於如何認定報酬的問題，學界有不同的看法。有的學者認為，報酬除了是金錢以外，還可以是以金錢能夠衡量的利益，包括財物和非物質利益，如壹套房屋、免除債務等；但是不包括非財產性利益，如安排工作，提升職位等。有的學者認為，報酬除了包括上述所說的財產性利益，還包括非財產性利益。筆者傾向於第壹種觀點，認為報酬不包括非財產性利益。根據《現代漢語詞典》的解釋，報酬是指由於使用別人的勞動、物件等而付給別人的錢或實物。很明顯，這並不包括非財產性利益。況且，如果包括非財產性利益，就抹殺了雇傭犯體現出的這壹財產性質，而與普通教唆犯難以區別。
在司法實踐中，還有壹種情況值得我們註意，即犯罪活動經費（如購買犯罪工具的費用、交通費、食宿費等）算不算報酬的問題。有的學者認為，這些費用不屬於報酬。有的學者認為需區分情況視之：如果行為人是在被幫助者主動產生犯意後提供犯罪活動經費的，就不是雇傭犯罪，行為人是幫助犯；反之，如果被幫助者是因行為人提供犯罪活動經費而產生犯意的，則屬於雇傭犯罪，因為提供必須的犯罪活動經費也不失為壹種報酬 [22]。筆者對第二種觀點不敢茍同，因為照壹般人的理解，獲得報酬就是獲得好處，而單純的提供犯罪活動經費並沒有使受雇人的犯罪行為獲得“對價”。上述第二種觀點認為的如果被幫助者是因行為人提供犯罪活動經費而產生犯意的，只是普通的教唆，而不是雇傭。
通過對刑法意義上“雇傭”的分析，筆者認為：所謂雇傭犯，是指以提供約定的報酬為條件，要求他人為其實施特定犯罪行為的人。
二、雇傭犯的特征
（壹）雇傭犯的罪過特征
所謂罪過，是指行為人對自己的行為將引起的危害社會的結果所持的壹種故意或過失的心理態度。雇傭犯來說，其必須具有雇傭他人犯罪的故意，包括直接故意與間接故意，而不包括過失。我國刑法第14條第1款規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，並且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”從這壹規定可以看出，我國刑法中犯罪的故意包括認識因素和意誌因素兩個方面的內容。下面，我就從這兩個方面來分析雇傭犯的故意。
1、雇傭犯的認識因素
在認識因素上，雇傭犯必須認識到自己是在實施雇傭他人犯罪的行為，而且還認識到受雇人的犯罪行為將會造成嚴重危害社會的結果。如果行為人缺乏起碼的認識因素，就不構成雇傭犯。
2、雇傭犯的意誌因素
在意誌因素上，學者對此存在分歧。壹種觀點認為，雇傭犯中直接故意和間接故意均可構成，即意誌因素可以是“希望”和“放任”。[24]另壹種觀點認為，雇主和受雇人均是直接故意，即意誌因素只能是“希望”。[25]筆者認為第壹種觀點比較妥當，雇傭犯的意誌因素既可以是“希望”也可以是“放任”。但值得我們註意的是，在間接故意的場合，行為人實施某種行為，是為了追求某壹目的而放任了危害結果的發生。只有在行為人所放任的危害結果已經實際發生的情況下，為了追求某壹目的而實施的某種行為才能與其放任的危害結果相結合，構成間接故意犯罪。如果所放任的危害結果沒有發生，間接故意犯罪便無從認定。例如：雇主甲意圖用汽車撞人的方法傷害丙，當其發現丙正和其他人壹起走在街上時，明知此時行動有可能傷及他人，但為了使丙受傷，仍命令受雇人乙行動，結果造成多人受傷。此時，雇主甲對丙的傷害是直接故意，而對他人則是放任的心態，符合間接故意的意誌因素。如果只造成了丙受傷，那麽雇主甲在主觀上只是直接故意。此外，由於只有當危害結果已經發生才能表明行為人對這種結果進行了放任，所以在受雇人沒有實施犯罪的場合，雇傭犯的意誌因素只能是“希望”。
（二）雇傭犯的主體特征
從犯罪主體來看，自然人和單位均可成立雇傭犯。其中，自然人主體需要達到壹定的刑事責任年齡，具備相應的刑事責任能力。而單位主體則根據刑法第30條的規定，結合1999年6月18日最高人民法院《關於審理單位犯罪案件具體應用法律若幹問題的解釋》，應包括公司、企業、事業單位、機關、團體，其中“公司、企業、事業單位”既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。但個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的或者公司、企業、事業單位設立後，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。
現在存在的問題是，當刑法規定某種犯罪的主體只能是自然人，如果單位雇傭他人實施了該行為時，該如何來處理呢？例如：甲企業與乙企業生產同類產品，在競爭激烈的情況下，甲企業由於管理無方，漸漸處於劣勢，為了消滅這個競爭對手，甲企業的負責人經過集體研究，決定雇傭殺手丙殺害對方的法定代表人丁。這種為了本單位的利益，由單位決定，而實施犯罪行為，肯定是單位行為。但由於對故意殺人罪，刑法並沒有規定單位犯罪，這時如何對單位的行為進行處理就會存在問題。類似的情況還有單位雇傭他人進行盜竊等等。
根據我國刑法第30條規定：“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。”因此，某種犯罪是否是單位犯罪，必須以刑法的明文規定為限，即根據罪刑法定原則，如果刑法沒有規定單位犯罪的，即使是單位集體實施的，也不能稱為單位犯罪。既然刑法沒有規定單位可以成為故意殺人罪、盜竊罪的主體，故不能認為上述案例以及類似案件屬於單位犯罪，也就當然不能追究單位的刑事責任了。但是，是否可以追究單位中直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任呢？
對此，我國刑法理論上存在肯定說與否定說之爭。否定說認為，凡是法律沒有規定為單位犯罪的，不能追究單位實施犯罪行為的刑事責任，也不能追究代表單位實施犯罪的自然人的刑事責任。如有學者針對單位集體盜竊指出：“單位盜竊與個人盜竊，在性質上是有所不同的。在單位盜竊的情況下，盜竊行為是單位行為，而不是個人行為，而且單位盜竊的財物是歸單位所有而非歸個人所有。因而，對於這種單位盜竊行為，應當以單位犯罪論處。但在刑法沒有規定單位可以成為盜竊罪主體的情況下，對於單位中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員以盜竊罪追究刑事責任，確有違反罪刑法定原則之嫌。但對於這種單位盜竊行為不依法追究刑事責任，又有放縱犯罪之嫌。因此，存在著實質合理性與形式合理性的矛盾與沖突。我們認為，在我國刑法確定了罪刑法定原則的情況下，形式合理性應當成為刑法的主要價值追求。因此，我們傾向於對於這個問題應當通過修改刑法，規定單位可以成為盜竊罪的主體的方法解決。在刑法沒有修改以前，從嚴格的執行罪刑法定原則出發，對於單位實施的盜竊行為，不宜直接追究單位中的直接負責的主管人員和其他直接負責人員的刑事責任。”[26]肯定說認為，立法者規定單位犯罪的意義只是要不要處罰單位，無論自然人犯罪還是單位犯罪，按照目前的規定，都要處罰自然人，因為單位的犯罪行為歸根結底是自然人的活動，處罰單位也要處罰單位中的自然人，不處罰單位的也要處罰自然人。如有的學者指出：“根據《刑法》第30條的規定，在刑法沒有將盜竊罪、貸款詐騙罪規定為單位犯罪的情況下，不能追究單位的刑事責任。但是刑法第30條並沒有禁止追究自然人的刑事責任；根據刑法的其他相關規定，在自然人可能成為犯罪主體的情況下，應當追究自然人的刑事責任。這裏有兩種情況是應當分清的：壹是在成立單位犯罪、並且實行雙罰制的情況下，單位的直接負責的主管人員和其他直接負責人員因為雙罰制而承擔刑事責任；二是在不成立單位犯罪的情況下，單位的直接負責的主管人員和其他直接負責人員因為自己的行為構成自然人犯罪而承擔刑事責任。在後壹種情況下，直接負責的主管人員和其他直接負責人員承擔刑事責任，是因為其行為符合犯罪構成，與單位犯罪沒有關系。”[27]
筆者傾向於後壹觀點，即刑法第30條規定的是在什麽情況下單位要負刑事責任，只有法律有規定的時候，單位才承擔刑事責任，但是並不排除自然人以個人身份承擔刑事責任。因為：
首先，刑法第30條規定單位犯罪的目的只是在追究個人刑事責任的同時，為追究單位的刑事責任提供法律依據。否定說認為單位盜竊是單位犯罪，其實是曲解了單位犯罪的法定性，因為既然刑法並沒有規定單位可以成為盜竊罪的主體，所以就不能認為單位盜竊屬於單位犯罪。既然這類案件不屬於單位犯罪，當然就不能追究單位的刑事責任了，但不能因為不能追究單位的刑事責任，也否認自然人的刑事責任。
其次，持否定說的學者還認為，上述案件是單位為了本單位的非法利益而實施的行為，不是自然人為了個人謀取非法利益而實施的行為，因此不符合自然人犯罪的構成要件。這種觀點是對犯罪本質的誤解。因為犯罪的本質是侵犯法益而不是行為人取得利益，不論犯罪人因犯罪所獲取的利益由誰占有或所有，被害人的利益都受到了侵犯，所以不能因為不是為了行為人本人的利益，而否定其行為符合犯罪構成。如果對單位的直接負責的主管人員和其他直接負責人員不追究自然人犯罪的刑事責任，則後果不堪設想。壹些企業的負責人就可以為了本單位的利益，而隨意殺人，放火、搶劫，這是無法容忍的。
最後，否定說建議解決這壹問題的方法是通過修改刑法，規定單位可以成為相關犯罪的主體，之後才能追究刑事責任。殊不知，這種方法是不可取的。因為任何國家的刑法都沒有規定所有的犯罪都能由單位構成。事實上，任何壹國的立法都不是因為單位可以集體實施某種犯罪，就將單位規定為該罪主體的，而是要考慮單位犯罪與其中的自然人犯罪的關系以及刑罰的有效性 [28]。
因此，在刑法沒有規定單位成為某種犯罪主體、而單位又實施這種犯罪行為的情況下，必須追究其中自然人的刑事責任。2002年7月8日《最高人民檢察院關於單位有關人員組織實施盜竊行為如何適用法律問題的批復》明確規定：“單位有關人員為謀取單位利益組織實施盜竊行為，情節嚴重的，應當依照刑法第264條的規定以盜竊罪追究直接責任人員的刑事責任。”這壹規定正好佐證了上述論斷。
明確了這壹前提，我們就要探討這樣的問題了：在單位不承擔刑事責任時，符合什麽樣的條件才能追究單位中的主管人員和直接責任人員個人的刑事責任。關於這壹問題有以下幾種觀點：
觀點壹認為，單位和自然人都能完成的犯罪，比如盜竊、貸款詐騙，法律沒有規定單位犯罪的，個人不能承擔刑事責任。只能由自然人完成的犯罪，像殺人、強奸，即使是單位集體決定的，也應當只追究個人的責任。
觀點二認為，凡是涉及到單位的經營活動的犯罪行為，為單位利益實施的，如果法律規定不處罰單位，也不宜處罰單位的自然人；但是如果和單位經濟活動沒有直接關聯的犯罪行為，像盜竊、殺人、販毒，盡管也是為了單位利益實施的，但是這個就應該追求個人的刑事責任。
觀點三認為，在法律沒有規定單位犯罪的這樣壹些罪，無論輕重，以單位名義實施了，如果直接實施的人的行為完全符合自然人犯罪的特征的，達到了刑罰程度，就應當追究；如果不符合就不追究 [29]。
觀點壹雖然提出了壹種劃分方法，但是如果單純看單位犯罪的特征，無論是殺人、強奸，還是為了經濟利益的犯罪，單位都可以實施。況且如何判定哪些犯罪既可以由單位構成也可以由自然人構成，哪些犯罪只能由自然人構成，該學者也沒有提出壹個區分的標準。觀點二對何謂涉及單位的經營活動也沒有明確的說明。相比之下，筆者還是更傾向於觀點三。因為在我國目前的情況下，觀點三的看法還是壹種可行的方法。因為只有從犯罪構成理論出發才能比較清晰的解決這壹問題，即如果個人的行為完全符合壹個完整的犯罪構成，就追究他的個人責任，如果不符合就不追究。
通過上述分析，在單位雇傭他人犯罪時，如果法律沒有規定該行為為單位犯罪，這時就要看直接負責的主管人員和其他直接責任人員的行為是否完全符合壹個完整的犯罪構成了，如果符合就追究，不符合就不追究。例如，單位雇兇殺人，這種情況下，雖然單位做出決定，但直接負責的主管人員或其他直接責任人員的行為完全符合壹個完整的犯罪構成，這時就追究他的個人責任。
（三）雇傭犯的行為特征
在行為特征上，雇傭犯必須具有雇傭他人犯罪的行為，即雇主提供報酬，要求他人為其實施特定的犯罪行為。危害行為表現為作為和不作為兩種基本形式，這是現代刑法理論的通說 [30]。雇傭犯的行為方式如何呢？很明顯作為犯可以成立雇傭犯，這是全社會的***識。但是，是否存在雇傭犯的不作為犯呢？筆者認為，不作為犯不能成立雇傭犯。因為，不作為犯的存在前提是行為人具有作為義務，而雇傭犯在實施雇傭行為之前本身並不存在任何特定作為義務。因此，雇傭犯缺乏構成不作為犯的基礎。
此外，雇傭犯的行為還會出現復雜性的特征，這壹點我們不能忽視。根據雇主是否參與犯罪的實施，雇傭犯可以分為純粹的雇傭犯和不純粹的雇傭犯兩種。前者是指，雇主並不參與犯罪的實施，只實施了表授犯罪意圖、約定傭金的行為。這是雇傭犯的典型形式。後者則是指，雇主不但實施了雇傭他人的行為，而且參與了犯罪的實施。其參與犯罪活動的方式往往表現為兩種情況：壹是雇主實施了構成要件以外的非實行行為，如尋找被害人、為受雇人望風等；二是參與了犯罪的實行行為，如在強奸案件中，以暴力排除被害人的反抗，以利於受雇人實施強奸的。因此，我們不能只單純的認為雇主只是提供報酬，而不參加具體的犯罪活動。
雇傭犯涉及的刑法理論方方面面，本文只是從雇傭犯的概念和特征方面對其進行了粗淺的分析，希望能起到拋磚引玉之效，引起更多刑法學界同仁的興趣，進而對雇傭犯理論進行更深入的研究。
註釋：
[1] 龔明輝、沈汝清：《雇傭犯罪中雇主的刑事責任問題》，載《法制日報》1996年1月25日，第7版。
[2] 魏 東：《也談雇傭犯罪》，載《法制日報》1996年5月2日，第7版。
[3] 劉 文：《雇傭犯罪問題研究》，載《政治與法律》2001年第6期，第27頁。
[4] 宋洪霞：《論雇傭犯罪的概念與本質》，載《法學家》2002年第2期，第76頁。
[5] 張 勇、趙永柯：《雇傭犯罪新探》，載《河南公安高等專科學校學報》2003年第1期，第28頁。
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*姜 艷：東北農業大學法學院助教。
**宋婉凝：黑龍江朗信律師事務所律師。
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張開樂：《公職人員雇傭犯罪初探》，《河南省政法管理幹部學院學報》，2001年第5期，第106頁。
[3] 陳興良：《***同犯罪論》，中國社會科學出版社，1992年第1版，第484頁
[4] 《唐律疏議》，劉俊文（總校），法律出版社，1999年第1版，第356、479、507、587頁。
[4] 《唐律疏議》，劉俊文（總校），法律出版社，1999年第1版，第356、479、507、587頁。
[18] 劉淩梅：《雇傭犯罪若幹問題芻論》，《國家檢察官學院學報》，2003年第2期，第38頁。
[20] 宋洪霞：《論雇傭犯罪的概念與本質》，《法學家》，2002年第2期，第79頁。
[21] 劉淩梅：《雇傭犯罪若幹問題芻論》，《國家檢察官學院學報》，2003年第2期，第39頁。
[22] 陳興良：《盜竊罪研究》，載陳興良主編：《刑事法判解》第1卷，法律出版社，1999年第1版，第36頁。
[23] 張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社，2000年第1版，第367頁。
[24] 張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社，2000年第1版，第368頁。
[25] 陳興良，張軍，姜偉，郎勝：《刑法縱橫談：理論·立法·司法》（總則部分），法律出版社，2003年第1版，第308頁。
[26] 馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社，1999年第3版，第160頁。
希望對妳有用！