論中國法治主導思維是辯證還是邏輯

自從國人認識到中國必須走法治之路開始，關於中國法治之路該如何走壹直存在 種種議論和爭論。縱觀這些議論和爭論，大致可分兩個方向的探索，壹個是在法律之外尋求 實現法治的道路，另壹個則是從法律本身的角度出發探索中國的法治道路。然而無論是從法 律之內還是法律之外探討法治的實現之路，都需要依托於壹定的思維。本文試圖從思維的領 域出發，著重分析論證中國法治的主導思維是辯證還是邏輯，以期能服務於中國法治的實踐。 [關鍵詞]： 法治 法律思維 辯證思維 邏輯思維 隨著學界對於法治問題探討的不斷深入，當下許多學者已經意識到，“法治問題不僅僅 是由制度及規範所生成的，還包括與制度規範並存的法律思維。” 如鄭成良教授所言：“法治實質上是壹種思維方式。” 他還進壹步闡述道：“法治固然取決於壹系列復雜的條件，然而就其最直接的條件而言，必須存在壹種與之相適應的社會思想方式，即只有當人們能夠自 覺地而不是被動地、經常地而不是偶然地按照法治的理念來思考問題時，才會有與法治理念 相壹致的普遍行為方式。” 然而，這種服務於法治的法律思維究竟是壹種什麽樣的思維，雖然大多數學者都認為應當主要是壹種邏輯的思維，但其並不具有絕對的主導性。這主要是由 於受到我國傳統思維方式的作用，以及***和國建國後在意識形態領域的思維灌輸的慣性作 用，對這種邏輯思維的認識的不足，此外就是受到西方後現代思潮對於傳統邏輯的批判的影 響，使得壹部分人自覺或不自覺的對這種邏輯思維主導的論斷產生了懷疑，有人甚至提出了 辯證思維是中國法治的主導思維的謬論。本文則是針對這種現狀在理清法治、法律思維、邏 輯思維、辯證思維的概念的基礎上，著重分析和論證邏輯思維與法治的關系以及辯證思維與 法治的關系，最終得出法治的主導思維為邏輯的結論。 壹、概念界定 概念是人們在長期的生產生活過程中逐漸形成的對於客觀事物的本質和特征，在運用抽 象思維進行抽象概括的基礎上形成的方便人們進行交流的壹種工具或符號。由於人的不同， 人的認識能力和抽象思維是存在差異的，這就導致人們對於同壹事物的概念界定也是有所不 同的。因此，對於本問題的有關概念的界定，將既有利於文章對於問題的深入分析與論證又 及方便人們對於本文所論述內容的理解和交流。 （壹）法治 關於法治概念的界定，我們可以看到法治的概念經歷了壹個不斷發展和豐富的過程，在 其發展過程中常常受到社會環境與自然環境等因素的影響。在不同國家、不同歷史時期對於 法治的定義是有所不同的。例如古希臘哲學家亞裏士多德在其著作《政治學》將法治定義為： 法得到普遍遵守與良法。英國法學家戴雪則將法治定義為：第壹，法律具有超越也包括政府 的廣泛裁量權在內的任何專制權力的至高無上的權威；第二，任何公民都必須服從在壹般法 院裏實施的國家壹般法律；第三，權力不是建立在抽象的憲法性文件上，而是建立在法院的 實際判決上。 但是不管法治的定義如何發展與演變，學者們以何種形式的修辭來闡釋，法治的基本特征“法律至上”、法治的核心價值“權力制約”和“保障自由”等內容是無法改變的。“法律 至上”是古典和現代法治所***有的基本原則，是壹種制度形態和法律精神。它意味著在觀念 上法律權威、地位高於壹切，是神聖不可侵犯的。“權力制約”是法治核心價值之壹，無論 從歷史還是從現實各國的法治發展來看，法治國家的政治基礎，壹是民主政體，二是國家權 力利的合理配置。根據孟德斯鳩的觀點，實施法治的根本所在就是要解決國家權力配置的問 題。國家權力配置的問題是法治的核心問題，國家權力配置包括國家權力的合理分工和有效 制約。而“保障自由”也是法治核心價值之壹，自由是公民的基本人權，公民只有真正地享 有了自由權才有可能去實現其他權利。因此，“保障自由”是法治社會極為重要的價值理念。 基於此同時結合到我國的國情，筆者認為可以法治定義為以法律至上為基本理念的，以權利 合理配置為基礎的，以保障自由等基本人權為目標的，依良法的普遍實行為手段，社會管理 方式。 （二）法律思維 學界比較關註法律思維的研究，而這方面的成果也較為豐富，表現在法律思維的定義上， 我們可以看到，關於法律思維的定義有很多。從總體來說，對於何謂法律思維，人們大體有 以下幾種認識： 1、法律思維是通過人的大腦(神經系統)，對法律現象的反映、認識和思考。如李淑英 指出：思維是人的大腦對存在的認識和思考。法律思維則是通過人的大腦(神經系統)，對法 律現象的反映、認識和思考。 2、法律思維是法律職業者(法律職業***同體)運用法律知識對法律問題進行分析、判斷並得出結論的過程。如周曉春、李保甫、郭儒村等都是在這種意義上界定或使用法律思維的。 周曉春指出，所謂職業法律思維，是指運用法律基礎理論、專業術語、專業邏輯分析、判斷 問題的認識過程。 我們可以看到周文限制了法律思維的主體，即不再將法律思維做泛主體化的界定，而只是局限於法律職業***同體。 3、從法律思維的功能角度對法律思維加以界定，即將法律思維界定為實現法治的方法。 如叢濤，曹潔。法律思維是將法律、事實、方法等整合運用以實現法治的最佳步驟或方法。 4、從法律思維方式的角度界定法律思維，如鄭成良、陳金釗等。鄭成良是國內比較早研究法律思維問題的學者之壹，他認為，法治就是壹種思維方式，“所謂法律思維方式，就 是按照法律的邏輯(包括法律的規範、原則和精神)來觀察、分析和解決社會問題的思維方 式。”他認為法律思維應當“圍繞著合法與非法來思考和判斷壹切有爭議的行為、主張、利 益和關系”。 5、從法律思維方式和法律思維方法相結合的角度來定義法律思維。如堪洪果即是從這壹角度認識法律思維的。“法律思維，系指生活於法律制度架構之下的人們對於法律的認識 態度，以及從法律的立場出發，人們思考和認識社會的方式，還包括在這壹過程中，人們運 用法律解決問題的具體方法” “當法律思維作為思維方式，它的壹端便連接著法律的形而上層面，聯系著法律和法律人的文化內蘊、品格和精神需求；當法律思維作為思維方法時， 它的另壹端連接著法律的形而下層面，它在對解釋、推理、論證等法律方法的探索中使法律 參見周曉春：《法官職業法律思維:經臉組法官向知識型法官過度的橋梁》，載《中國律師》2000年第12 法律思維應當包括法律思維方式和法律思維方法兩個方面。法律思維是對法律思維方式和法律思維方法的融合，而不是溝通二者的橋梁。“法律思維是主體融會法 律思維方式和法律思維方法解決具體問題的過程，同時也是對法律的再認識和再把握的過 程。其中，法律思維方式表現為法律思維的視角、立場、模式以及思維的習慣和傳統等，其 決定著思維展開的方向，法律思維方法則是主體解決法律問題所應用的工具，其主要有兩個 層面，即作為思維過程的操作方法，如刑法中的定罪量刑等方法和作為理論工具的方法，如 法律解釋、法律推理、法律論證和價值衡量等方法。” 綜上所述，筆者認為範春瑩關於法律思維的界定較為恰當。法律思維首先應該是壹種思 維方式，具有所有思維方式所***有的屬性同時又具有其特殊性，即法律性，表現為法律思維 的視角、立場、模式以及思維的習慣和傳統等，其決定著思維展開的方向；其次它應該是壹 種思維方法，這裏主要是指的是其作為方法對人處理法律問題的有用性，主要是作為思維過 程的操作方法如刑法中的定罪量刑等方法和作為理論工具的方法，如法律解釋、法律推理、 法律論證和價值衡量等方法。 （三）邏輯思維 從字面意思來看邏輯思維是由邏輯和思維兩個詞組合形成，思維是這壹概念的本質屬 性，而邏輯則體現了這壹概念所獨有的特性。因此要想弄清楚什麽是邏輯思維，首先就得明 白什麽是邏輯。關於邏輯的定義有很多，詞典上將邏輯定義為人的壹種抽象思維，是人通過 概念、判斷、推理、論證來理解和區分客觀世界思維過程。美國學者約翰杜威從邏輯發展 的角度出發，認為邏輯是人們對於所有方法的長期實踐過程逐漸形成的對於正確的方法的自 然選擇和進行理性研究基礎上形成的壹門學問。 認為邏輯是人們思維必須遵守的基本準則，是壹種人們最常用的壹種方法。不管是在理論上還是在實踐中，結論的 得出都必須借助於邏輯的方法。從法律思維三個關鍵的領域：法律的獲取、判決的證成、概 念和體系的建構，該學者推出了法律中的邏輯必然要經過三個不同階段三種不同意義上的推 論，即：事實推理、法律推理、判決推理。 綜上所述並結合到上文對於法律思維的界定，筆者認為邏輯思維是壹種人通過綜合運用 各種抽象思維的方法，來達到認識和改造世界的目的思維過程。它主要有兩個特征，首先它 是壹種思維，是人通過大腦對於客觀事物的認識或改造的過程；其次它需要綜合運用各種抽 象思維的方法（例如概念、判斷、推理、論證等），從而使人在思維過程中形成壹定的結論。 （四）辯證思維 恩格斯認為：“所謂主觀辯證法，即辯證的思維，不過是自然界中到處盛行的對立中的 運動的反映而已。” 龔家淮分別從認識世界和改造世界兩個方面出發將“辯證思維定義為：辯證思維是對客觀事物之間的相互聯系、相互依賴、相互制約、相互作用及其運動變化的反 映。辯證思維對事物的反映是主動的、有目的的，並且具有預見性和創造性。” 和“辯證思思維定義為：辯證思維是人類認識並且改造客觀世界的思維。” 筆者認為辯證思維是以辯證證法為基礎的壹種思維，因此辯證思維具有辯證法所具有的基本內容即聯系、矛盾、運動、 變化、發展。而辯證思維最基本的特點是將研究的對象看作壹個整體，從其內在矛盾的運動、 範春瑩：《法律思維研究》山東大學博士論文2008年10 月，第24 參見[美]約翰杜威：《邏輯方法與法律》孫新強譯，載《人大法律評論》2011年第壹輯。 人民出版社1972年版，第543 變化及各方面的相互聯系中進行考察，以便從本質上系統地、完整地認識對象。此外辯證思維還是壹種帶有普遍性的經驗的歸納總結而形成的壹種普遍的規律的結合體，它自身具有壹 致性和循環性。筆者認為從辯證思維的特性來看其更傾向於指導人們全面的、系統的認識事 物，而對於人們該如何地去改造客觀事物的作用在實踐中，往往表現的不如邏輯思維那麽明 顯和直接。 二、法治與辯證思維、邏輯思維 在上文對於法治和辯證思維概念的準確界定的基礎上，下文將著重分析論證法治與辯證 思維的關系以及法治與邏輯思維的關系。在這個部分筆者將主要以下四個問題入手，分析和 論證法治與辯證思維、邏輯思維的關系。壹是辯證思維和邏輯思維是否是壹種法律思維？二 是辯證思維和邏輯思維哪壹種是當下中國法治的主導思維？ （壹）辯證思維和邏輯思維是否是壹種法律思維 法律思維是對於法治實現的意義不言而喻，因此要論證壹種思維，是否是服務於法治的 思維以及是否為法治的主導思維，首先需要論證的是它是否是壹種法律思維。在這壹點上筆 者試圖從概念界定的角度出發進行論證，結合到上文對於辯證思維和法律思維的定義來看。 辯證思維是壹種以辯證法為基礎的思維，它包涵著辯證法所具有的基本內容即聯系、矛 盾、運動、變化、發展。而這也決定了辯證思維所具有的特性：相對性、運動性、主觀性。 這與法律思維作為壹種思維方式的特性即法律性：絕對性、穩定性、客觀性，是相違背。在 絕對性上，服務於法治的法律思維要求人們在社會生產生活的各個方面都要堅持法律的絕對 權威；而辯證思維所主張的事物是矛盾中的事物，事物處在壹定的矛盾體系中，這個體系包 括事物內部的矛盾的主次方面，事物外部的主次矛盾，因而事物並不存在絕對性，而是相對 的。這於服務於法治的法律思維所倡導的法律至上，法律的絕對權威等絕對性正好是相矛盾 的。在穩定性上，法律思維首先以法律規則的穩定性為前提進行分析論證，大致能得出壹個 穩定的預期，這就滿足人們心理和理性的需要同時也節約了社會成本，從而達到了法治所追 求的目標和價值，並使法治得以鞏固和發展；然而辯證思維所倡導的是，事物是運動的事物， 事物的運行性是絕對的，而靜止則只是運動的壹種特例，這種運動性的辯證思維，將無法滿 足人們對於法律的穩定性的需要，對於法治的實現更是壹種阻礙。在客觀性上，法律思維作 為壹種思維方法，是壹種通過綜合運用固有的抽象思維的方法在已有的客觀事實的基礎上進 行推理和論證最終得出壹個相對客觀的結論，具有較強的客觀性；而辯證思維，雖然其倡導 者將其定義為人類認識和改造客觀世界的思維，事實上由於缺乏客觀的方法使得這種思維具 有很強的主觀性，而有這種思維所得的結論也是具有很強的主觀性，這與法律思維的客觀性 是相違背的，這與法治對於結果的客觀性的追求也是相違背的。綜上所述，筆者認為辯證思 維不是壹種法律思維。 邏輯思維是壹種人通過綜合運用各種抽象思維的方法，來達到認識和改造世界的目的 思維過程。邏輯思維作為壹種思維方式，從縱向上看，自法律和法學誕生之日起，其就被廣 泛的適用於前者的思維領域，可以說邏輯是法律能運作以及法學能成為壹門學科的根本。雖 然霍姆斯認為法律的生命在於經驗不是邏輯，從字面上的意思來看邏輯似乎對於法律並不是 最重要的，但這完全是壹種缺乏語境和背景的曲解，霍姆斯說這話主要是對傳統僵化三段論 的邏輯模式的壹種批判，而這並不是對於邏輯思維的批判，根不能否定邏輯思維對於法律的 重要性。從橫向上看，學者們在對法律思維進行定義時總是要在定義中明示或暗示的加上邏 輯的字眼或邏輯的方法等，這也證明邏輯思維對於法律和法律思維的重要性，兩者在概念上 是難以分開的。而當法律思維作為壹種思維方法來界定是，我們可以看見這種思維方法與邏 輯思維的方法是基本壹致的，只是在前面加上了法律最為定綴對此加以限定。而從功能的角 度來看，邏輯思維的方法，具有立法的促進功能，即通過對於客觀事實的抽象形成滿足於法 律的要求的概念，從而促進法律發展；具有司法的適用功能，孟子說“徒不能自行”，這句 話的原意是想強調人在法律適用中的重要性，其實更確切的講，人的重要性體現在他能運用 邏輯思維的方法，通過對具體的案件事實的梳理，對已有法律的發現，並將發現的法律與具 體的案件進行客觀的推理和論證得出壹個合法合理的司法結論，全過程都體現也都需要人對 於邏輯思維的運用。因此，筆者認為邏輯思維是壹種法律思維而且也是唯壹滿足法治要求的 法律思維。 （二）辯證思維和邏輯思維哪壹種是當下中國法治的主導思維 雖然在上文中已經論述了辯證思維不是壹種法律思維，更不可能滿足法治發展的需要。 而邏輯思維則是唯壹的法治的主導思維。但是在當下的中國社會的現實中是這樣的嗎？是不 是存在應然與實然的悖論呢？而當下中國法治進程的主導思維究竟是邏輯還是辯證呢？ 筆者認為這的需要從主體入手即從推動法治的力量入手進行分析。從大的方向上我們可 以將中國法治的推動主體劃分為官方、民間、法律人這樣的三個主體。事實上這三個主體的 界定是存在壹定問題和漏洞 ，但是這裏為了方便我們的討論，假定三個主體中的個體所持的觀點都是壹致的，三個主體中的個體所持的觀點長期內不可能改變。那麽我們可以看到官 方推進法治的主導思維是政治思維，即具有很強的命令與服從的色彩，又具有運動式的色彩， 此外，比較關註行為的的效率與效益，對於程序具有很強的排斥性，最後應該是中國所獨有 的具有很強的政黨性；而法律人推進法治的主導思維主要是以邏輯思維為主導的法律思維， 即在思維主要依靠嚴密的邏輯的思維，在方法上綜合運用各種邏輯的方法，既具有嚴密性、 客觀性的色彩，同時又抱有壹定的浪漫主義、完美主義的追求；最後是民間主體的思維，民 間主體的思維本身具有很強的矛盾沖突，主要是當下中國處在壹個社會轉型時期，人們的思 維也處在壹個轉型時期，筆者認為民間思維主要是介之於官方思維與法律人思維之間，缺乏 其獨特性，如果其有獨特性就是其內在的矛盾性和復雜性。 決定主導思維的主要是主體的力量和實力占優勢壹方的思維。通過各方力量和實力的對 比，我們可以清楚地看到當下在中國的三個主體中最有實力的是官方，而且這種實力差距非 常的明顯。即官方處於中國社會的力量的絕對中心，其他兩個主體根本無法與之抗衡。因此， 中國當下中國社會法治的主導思維實際上政治思維。現實中各種與這種思維相違背的思維， 都會受到這種思維的打壓，而這種思維在法治的實踐中享有絕對的話語權。而所謂的辯證思 維不過是這種思維用來打壓邏輯思維的壹種工具而已，而邏輯思維也只是停留在理論層面上 成為壹種應然的中國法治主導思維。 三、結論 從上文的論證來看，我們可以得出，法治的主導思維應該也必須是邏輯思維。但是這壹 點在當下我國社會中表現的並不那麽明顯，主要是受到來自傳統思維的挑戰如辯證思維以及 極為強勢的政治思維的打壓。正如陳金釗老師所言“我們傳統文化的整體性不是很重視邏輯 分析，混沌、整體、辯證地看問題是我們思維的特點。正是因為整體性思維忽視形式邏輯， 使得與法治相適應的思維方式難以在全民中形成，這成了我們進入法治時代的壹個障礙性因 而法治建設需要的是壹種以邏輯為主導的法律思維，邏輯思維是法律思維的基礎，離開演繹推理、類比推理等方法法治將寸步難行。“對於我們這個不重視邏輯的民族來說，對 邏輯絕對化的批判對我們沒有現實意義。” 而為了推進我國法治建設和進程，我們需要做的是運用邏輯規則來保障法律意義的固定性，以便給人們以可靠的預期，重塑法律的權威。此 外我們應該明確的是：法治覺不是壹個朝夕之間就能實現的目標，而是壹個漸進式發展過程。 在這壹過程中我們需要在法制實踐中堅持運用邏輯思維來指導和幫助我國的立法、司法、執 首先是三個主體的稱為的不恰當，應該是三個群體更好，其次是每個群體中的各個個體不壹定都持著壹種思維，再次是忽略了群體中個體的思維具有可塑性，是可以事實上也是在不斷變化的。 法工作，盡量減少來自政治思維和傳統思維的幹擾，在點滴的積累中逐漸實現我國的法治。