職務侵占犯罪中非單位在編人員的主體該如何認定

單位以外人員兼職的，從形式層面看無疑不屬於單位人員，筆者認為評判事物性質必須研究它的實質，評判壹個人是否是“單位人員”，實質性的依據不是他表面身份，而是他是否單位職責或者業務活動的承擔者。單位存在的主要目的或意義，並不在賦予公民各自的社會角色或身份，而在於組織、分配壹定的社會職責或業務活動。從立法原意來分析，職務侵占罪的本質是因“職”而“占”，只有與壹定的工作職責相聯系的身份事實，才有作為犯罪構成之主體來考慮的價值，要判斷壹個人是不是單位人員，不只是看其身份是兼職的還是專職的，還要分析其侵占行為是否有利用“職務”之便。所謂“職務”商務印書館1982年版《現代漢語詞典》解釋：“工作中規定擔任的事情”。它包括擔當單位的管理職責和從事具體的業務活動，有學者闡述職務侵占罪的“職務”，它有“相對穩定性”和“關聯性”二個特征，如果行為人受單位委托或授權在壹定時期內實際履行著單位的職責，即使他們不是單位的在編人員，也同時取得了帶有壹定管理性質的身份，即主管、管理、經營 、經手本單位財物的職責，這種職務的關聯性引起了身份質的變化，與單位產生了管理與被管理的關系，與其從事的工作產生了特定的職責。具體到兼職人員認定，我們可以從獲得職務授權，獲取報酬的方式等來分析其符不符合公司、企業或者其他單位的人員主體資格。如兼職人員從單位獲得委托書、工作(業務)協議，或是根據單位制訂的有關職責規定，代表單位對外行使權利，使用的是單位的合同和公章，有的還持有單位的工作證、介紹信、名片，在較長時間裏為單位從事某些業務，以業務的分成作為報酬。甚至他們在行使職務中因自己的過錯造成相對業務單位的損失，其法律後果也不再由他們個人承擔，而是其兼職的單位承擔，此時他們的身份已從平等的民事法律主體轉換為單位人員，與單位形成了行政上的隸屬關系，事實上接受單位的管理和監督，他們非法占有單位財物的行為，是由單位賦予了他們的職責而產生的，與其他正式職工已沒有本質區別，可以構成職務侵占罪主體資格。那些偶爾給單位辦理壹二次業務非法占有了單位的財物，或者是以超出單位產品定價賺取差價的行為，他們與單位沒有形成行政上的隸屬關系，可以看作是壹般勞務關系或業務關系，認定公司、企業或者其他單位的人員的條件不夠，還是不宜定職務侵占罪為妥。三，派遣工、實習生的主體資格問題。派遣工、實習生都不是公司、企業或者其他單位的正式在編人員，派遣工是其派遣公司的人員，實習生是學校或其所屬單位的人員，從職務侵占犯罪主體資格分析，他們的身份性質相似，他們的主體資格認定目前來說是個難題。以派遣工為例：派遣工就是勞務派遣工人，勞務派遣又稱勞動派遣、勞動力租賃或員工租賃，勞務派遣單位根據用工單位的需要，將勞動者派遣到用工單位勞動，派遣公司與用工單位簽訂勞務派遣（租賃）協議，派遣公司與被聘用勞動者簽訂勞動合同。因此，派遣公司與用工單位是勞務合同關系，派遣公司與被聘用的勞動者之間是勞動關系，被聘用勞動者與用工單位之間則僅是有償使用勞動力（勞務給付）的關系。由於勞動法律規定勞動者與用工單位之間不構成隸屬的職務關系，形成了用人與用工的分離局面，勞務派遣工不是用工單位的職工，用工單位又不是勞務派遣工的用人單位，派遣工卻又實際從與事用工單位的正式職工相同的工作任務，他們利用主管、管理、經營、經手單位財物的便利非法占有用工單位的財物，按現在的法律規定就不能定為職務侵占罪的主體，因為他們不是用工單位的人員，而是勞務派遣公司的人員。從犯罪客體分析，派遣工侵犯的客體也不符合職務侵占罪的客體，他們所侵占的財物不是本單位的財物，而是工作單位的財物。這就產生了在同壹公司內工作壹個是職工，壹個是勞務派遣工，發生了同樣的侵占單位財物的行為，具有相同的社會危害性，卻要分別定性處理，而且結果有天壤之別，公司職工構成職務侵占罪，應受到刑罰處罰，而派遣工構成民事上的不當得利，由民事法律調整，這有違在適用法律壹律平等的原則。如果派遣工以盜竊罪處理，也似乎不妥，其是利用從事勞務活動時合法持有單位財產的便利，而非因工作關系熟悉作案環境、容易接近單位財物等方便條件非法占有用工單位的財物的，忽略了其客觀行為的特殊性。但《勞動合同法》明文規定了派遣工與用工單位只是勞務關系，派遣工就不符合公司、企業或者其他單位主體條件和職務侵占罪的客體條件，不能以職務侵占罪追究。按照刑法的罪刑法定原則，也不能再適用類推。筆者認為這種由於不同身份所出現的同壹行為應承擔的刑事法律責任不同的尷尬局面應盡快改變，不能僅依據《勞動合同法》對勞動關系的規定來劃分刑事法律意義上的主體範疇，可以根據職務侵占罪的立法原意，對公司、企業或者其他單位主體作擴大解釋，派遣工的身份實質已符合職務侵占罪的主體資格要求，可以通過法律解釋來解決。