正確地認識中華法系及其特征，是科學地闡述中國法律發展史必須解決的關鍵問題。鑒於中國古代法律史研究中存在的壹些重大缺陷多是與如何認識中華法系有關，也鑒於有關中華法系的特征等壹些重要問題至今仍存在爭論，而這些爭論又直接影響著法史研究能否朝著科學的方向開拓。為此，就中華法系研究中的壹系列重大問題繼續進行探討甚有必要。本文側重就“諸法合體，民刑不分”是不是中華法系或律典的特征及相關問題談談個人的拙見。
壹、近百年來圍繞“諸法合體，民刑不分”說的探討
認為“諸法合體，民刑不分”是中華法系特征的觀點由來已久。《政法論壇》2001年第3期發表的《中國古代的法律體系與法典體例》壹文說：“20世紀30年代以來，法律史學者在總結傳統的中華法系的特點時，提出了‘諸法合體，民刑不分’的觀點，影響了半個世紀”。據我看到的兩則資料，“諸法合體，民刑不分”說提出的時間恐怕還要早。1907年（清光緒三十三年）民政部奏文雲：“中國律例，民刑不分，……歷代律文戶婚諸條，實近民法”[1]。李祖蔭為介紹《古代法》壹書所作的《小引》雲：日本有的法學家把《古代法》作者梅因的“大凡半開化的國家，民法少而刑法多”的觀點，奉為至理名言，“據此對我國大肆誣蔑，說中國古代只有刑法而沒有民法，是壹個半開化的、文化低落的國家。就在我國，也有壹些資產階級法學家象鸚鵡學舌壹樣，把自己的祖先辱罵壹頓。事實上，古代法律大抵都是諸法合體，並沒有什麽民法、刑法的分別，中國古代是這樣，外國古代也是這樣。”[2]由此又可推知，提出“諸法合體，民刑不分”說者，是外國人先於中國學者。究竟此說最早是由誰人提出，有待詳考。但20世紀30年代中國學者著述中的“諸法合體，民刑不分”說，實際上是對在此之前類似看法的沿襲或概括而已。
20世紀三十、四十年代，我國學界曾圍繞中華法系進行過熱烈的學術探討。著名法史學者陳顧遠、丁元普、程樹德等發表了壹系列研究中華法系的論文，洋洋數萬言。其中陳顧遠先後發表了《天道觀念與中國固有法系之關系》、《儒家思想與中國固有法系之關系》、《家族制度與中國固有法系之關系》等多篇論文。他在《我國過去無‘民法法典’之內在原因》[3]壹文中，分別從程序法和實體法的角度，對中華法系“民刑不分”說提出質疑。二十世紀六十年代末，他在《中國文化與中國法系》[4]這本專著中，對中華法系進行了較為系統的闡發，提出了不少灼識卓見，並再次對“民刑不分”說予以批駁。
然而，在近數十年間，陳顧遠等有關中華法系的研究成果，在我國大陸法史學界未受到應有的重視。而“諸法合體，民刑不分”是中華法系的基本特征這壹觀點，卻被廣泛沿用。從1982年出版的高等學校法學試用教材《中國法制史》[5]到1998年出版的高等政法院校規劃教材《中國法制史》，[6]都持這壹看法，並進而作了理論闡發。中國人民大學出版社1981年出版的《中國法制史》是新中國成立以後較早沿用“諸法合體，民刑不分”這壹論斷的法史著作，該書《緒論》寫道：“從戰國時李悝著《法經》起，直到封建末世的《大清律》，歷代具有代表性的法典基本上都是刑法典，同時也包含著民法、行政法、訴訟法等各方面的內容，這種混合編纂的結構形式，就是通常所說‘民刑不分’，‘諸法合體’”。
多年來，已發表的不少法史著述特別是壹些法律通史類著作和論文，也是按照這壹認識模式去闡發中國法律發展史的。受“諸法合體，民刑不分”說的影響，有些中國法律史的教材，以律典編纂史來替代中國立法史，而對行政、經濟、民事、軍事等方面的法律制度和法律思想很少涉及。許多本來被前人澄清的不確之論，在壹些著述中還作為學術見解大加闡發。
在當代我國大陸學者中，較早對“諸法合體，民刑不分”是中華法系特征這壹觀點提出質疑和修正的是張晉藩先生。1988年，他在《再論中華法系的若幹問題》[7]壹文中論述中華法系的特點時，把“民刑不分，諸法合體與民刑有分，諸法並用”概括為中華法系的重要特征之壹，並對這壹認識進行了論證：“民刑不分，諸法合體就主要法典的編纂形式而言，是壹個特點，也有它的客觀根據”；“但就封建法律體系而言，卻是由刑法、民法、訴訟法、行政法、經濟法等各種法律部門所構成的，是諸法並用，民刑有分的。”在1997年出版的《中國法律的傳統與近代的轉型》壹書中，他又進壹步闡述了這壹觀點，指出“法典的體例與法律體系是完全不同的概念，二者不能混淆，也不容混淆，否則便會產生以此代彼、以此為彼的誤解。那種從中國古代代表性的法典的體例與結構出發，斷言中國古代只有刑法，沒有民法，無疑是混淆了法律體系與法典體例兩個不同概念所致。”[8]
近年來，隨著有關中華法文化探討的日趨熱烈，圍繞“諸法合體、民刑不分”，是否中華法系的特征這壹命題發表了不少論文，展開了新的學術爭鳴，其觀點也多歧義，概括起來是以下三種：
壹種是仍認為“諸法合體，民刑不分”是中華法系的基本特征。如《社會公***安全研究》2000年第2期刊載的《關於中華法系之刑法文化移植的探索》壹文的“內容提要”中說：“中華法系，從源流上考察，它是‘諸法合體、以刑為主’的法文化體系”。《光明日報》網站發表的《中西傳統法律文化的審視》壹文[9]，認為中國傳統法律是“‘諸法合體，民刑不分’、刑律為主的法規體系”。還有多篇論文持這壹觀點，不再贅述。
另壹種觀點認為，“諸法合體、民刑不分”只是律典的特征，而不是中華法系的特征，如《中國古代的法律體系與法典體例》[10]壹文指出，把中華法系的特征表述為“諸法並用、民刑有分”是正確的，但同時又說：“中國古代從戰國時期李悝作《法經》到清代頒《大清律例》，保持諸法合體的法典體例長達2300多年，直到20世紀初沈家本修律，仿照大陸法系分別制定了刑律、民律、商律、民刑事訴訟法和法院編制法等部門法，才最終打破了傳統的法典編纂體例”。
第三種觀點認為中華法系是道德律與制定法***同組成的立體性體系。如李鐘聲著《中華法系》壹書[11]，對“諸法合體，民刑不分”是否中華法系的特征沒有正面涉及，而從“立體性體系”的角度論證了中華法系的特征，其要點是：“中華法系乃中華文化的制度化，由於兼容並蓄我國思想學術，所以閎中肄外，包羅萬有。大自然現象界的道理——天道、地道，成為立法的最高指導原理，又為法律中的理論部分。人類生存的道理——人道，成為法律的內容，以為人們具體實踐的實際部分，二者融合於我國的固有法律制度中，組成道、德、仁、義、禮、樂、政、教、法、令、刑、罰等等於壹體的法律制度體系，壹種倫理化的法律制度。”
在這三種觀點之外，還有更多的著述在論述中華法系特征時，有意或無意回避“諸法合體，民刑不分”這壹提法，反映了相當壹部分學者對“諸法合體，民刑不分”是否中華法系或律典的特征，持以質疑態度或尚未就這壹問題形成本人的成熟意見。也有壹些學者就如何認識中華法系的特征寫了商榷性文字，如範忠信《中華法系法家化駁議——<中華法系研究>之商榷》[12]壹文，就是針對能否把“法典法家化，法官儒家化，民眾法律意識鬼神化”概括為中華法系特征而寫的壹篇專論。
我個人不成熟的意見是，要比較科學地界定中華法系的特征，至少應考慮到兩點。壹是這壹特征應是中華法系較之世界其它法系（如英美法系、大陸法系、伊斯蘭法系、印度法系等）所獨有的，是可以作為中華法系標誌性的顯著特點獨樹壹幟，並曾對世界的壹些國家和地區發生過重要影響。二是這壹特征的表述，應全面符合中華法系的本來面貌。至於是否使用“諸法”壹詞並不重要，重要的是這種表述對於中華法律體系的法律形式、法律制度、法律思想和基本精神諸方面都是適用的，而不能把法系的部分內容的特點說成是整個法律體系的特征。
基於這壹認識，我認為“諸法合體，民刑不分”既不是中華法系的特征，也不是律典的特征。前面所述的三種觀點中，第壹種觀點甚為不妥。第三種觀點從法律倫理化以及法系的基本精神的角度表述中華法系的特征，其立意是好的，缺陷之處是無限地擴大了中華法系的範圍，把道、德、仁、樂、政、教等都包括在法系之中。
至於第二種觀點，無疑較之把中華法系的特征概括為“諸法合體，民刑不分”是壹個重大進步，對於開拓部門法史的研究也起到了積極的作用。然而，這種表述仍存有缺陷：壹是把“諸法合體，民刑不分”說成律典的特征並不準確；二是用“諸法並用，民刑有分”概括中華法系的特征，“並用”壹詞通常是從法律實施的角度講的，用此二字表述立法體系乃至整個法系的特征就有欠妥當。這種壹方面確認律典的特征是“諸法合體”，另壹方面又確認中華法系的特征是“諸法並用”的表述方式，由於分別是從立法、司法兩個視角講的，也容易產生概念上的模糊，使人們還無法斷定從整體上講，中華法系到底是不是“諸法合體”。
回顧“諸法合體、民刑不分”說的來龍去脈以及由此開展的學術探討，不難看出，到目前為止，對這壹問題的認識，學術界尚未形成***識。
二、“諸法合體，民刑不分”不是中華法系的特征
對於不能把“諸法合體，民刑不分”概括為中華法系基本特征的問題，張晉藩已在幾篇文章中，從宏觀研究和理論闡發的角度作過論述。最近，王立民撰寫的《也論中華法系》壹文[13]，對古代西亞的楔形文字法、北亞的俄羅斯法和古希臘、羅馬制定的有關法典的體例結構進行了分析，認為“諸法合體在世界古代社會中不為鮮見，決非僅為中華法系所特有，因此這不能成為中華法系的特點”。王立民文否定“諸法合體”是中華法系的特征的觀點是正確的，但可惜沒有從中華法系和律典自身的內容作進壹步的剖析。史料是法史研究的基礎。鑒於陳顧遠、張晉藩等學者對“民刑不分”不是中華法系的特征這壹問題，已有不少論述，也鑒於尚無較為系統地從剖析法律形式的角度去探索“諸法合體”是否中華法系特征的問題，本文著重從這壹側面進行考察，同時附帶對“民刑不分”說何以不能成立作些補充論述。
（壹）“諸法合體”不是中華法系的特征
持中華法系“諸法合體”說的學者，是從現代法學的理念出發，認為中國古代的法典、法律，把刑法、民法、商法、民事、刑事訴訟法等諸部門法混編在壹起，從而得出了這壹結論。我不反對從現代法學的觀點去評判中國古代法律，但認為在研究法史時，應當尊重歷史，實事求是地對各個歷史時期的法制狀況進行具體和恰如其分的分析，不能機械地用現代部門法的概念套用或衡量古代的法律。只要認真研讀各類法律文獻資料，就會清楚無論是從歷朝的法律形式還是從法律的內容看，都不能得出“諸法合體”是中華法系的特征的結論。
中國古代存在著多種法律形式，各代的法律形式也不盡壹樣。
從先秦至明清，就法律形式而言，秦為律、命、令、制、詔、程、式、課、法律答問、廷行事等；漢為律、令、科、品、比；晉為律、令、故事；隋唐為律、令、格、式；宋於律、令、格、式外，重視編敕，並有斷例和指揮；元代重視條格和斷例；明清於律之外，註重編例，並有諭旨、誥、榜文、地方法規、鄉規民約等。
歷朝於律典之外之所以采用了其它法律形式，是因為它們具有律典所不能代替的功能。這裏僅以唐代為例。唐代的法律形式為律、令、格、式。《唐六典》卷六雲：“凡律以正刑定罪，令以設範立制，格以禁違正邪，式以軌物程事。”[14]《新唐書》卷五六《刑法》雲：“唐之刑書有四，曰：律、令、格、式。令者，尊卑貴賤之等數，國家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也。凡邦國之政，必從事於此三者。其有所違及人之為惡而入於罪戾者，壹斷以律。”考之於唐代史籍可知，律、令、格、式四者之中，律是定罪科刑的大法，只有違法犯罪，方壹斷以律；令規定等級名份和國家各項規章制度；式是有關國家機構的辦事細則和公文程式。格的淵源是皇帝因人因事之需臨時頒布的“制、敕”。因制、敕內容龐雜，執行中難免前後矛盾，或失時效，故唐朝定期由省部把增刪後的格匯編成相對固定、普遍適用的成制，謂之“永格”。格以適用範圍分為“散頒格”、“留司格”兩種，散頒格頒行天下，留司格留在官府，不公開頒布。又據《唐六典》、新舊唐書《刑法誌》載，唐壹代編纂的律典有武德律、貞觀律、永徽律等；令有武德令、貞觀令、永徽令、開元令等；格有貞觀初格7卷、貞觀後格18卷、永徽留司格18卷、永徽散頒格7卷、垂拱留司格6卷、垂拱散頒格3卷、神龍散頒格7卷、太極格10卷、開元前格10卷、開元新格10卷、開元後格10卷等；式有武德式14卷、貞觀式33卷、永徽式14卷、垂拱式20卷、神龍式20卷、開元式20卷等。“律令格式，天下通規”，[15]它們在唐代法律體系中是分工又統壹的關系。令、式是從正面規定的各種規章制度，式是為貫徹律、令而制定的細則性法規，格實際上是對律、令、式等法律進行修正補充的措施。律用以懲罰犯罪，與令、格、式協調應用，***同築構起國家的法律制度。律典只是諸法中的壹種，且不說把它的特征概括為“諸法合體”本身就很成問題，如果再以律典為據，把“諸法合體”演繹為中華法系的特征，那就甚為不妥了。
唐代處於我國古代法律制度的成熟時期，其法律形式以及唐律的編纂體例都比較規範。在此之前，中國的法律制度經過了壹個漫長的發展過程。僅就律這壹法律形式而言，其名稱、內容、編纂體例也經歷了壹個由不規範到逐步規範的過程。律作為國家制定頒布的成文法典，出現在戰國時期。秦國商鞅變法時，以李悝的《法經》為藍本，改《法經》的《盜》、《賊》、《囚》、《捕》、《雜》、《具》六法為六律，並根據治國的需要增加了壹些新的內容而編纂為秦律。據《睡虎地秦墓竹簡》，當時秦的律名近三十種。秦統壹中國後，未見有廢除舊有律令的記載，這些秦律當繼續沿用。漢承秦制，其《九章律》是在秦代六律的基礎上，加進蕭何所創的《戶》、《興》、《廄》三篇而成。在正律《九章律》之外，又有《傍章》、《朝律》、《越宮律》等，還頒行有雜律多種，其內容涉及到行政、經濟、禮儀、司法等各個方面。從秦漢兩朝法律的編纂體例看，律與其它形式的法律，既有“綜合編纂”[16]的，也有單行法，且單行法的數量為多。